Bestimmung der betriebsüblichen Arbeitszeit: Lohnabrechnungen zählen

1. Das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2 August 2023 wird aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2019 wird aufgehoben, soweit er nicht die Rücknahme des Bescheides vom 1. August 2018 regelt. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Saison-Kurzarbeitergeld für die Monate Januar bis März 2018 in gesetzlicher Höhe endgültig unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu gewähren. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen zu ¾. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Gewährung von Kurzarbeitergeld für die Monate Januar bis März 2018.

Auf die Anträge der Klägerin auf Gewährung von Saison-Kurzarbeitergeld (S-Kug) bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2018 S-Kug und Sozialversicherungsbeiträge für Januar 2018 in Höhe von insgesamt 10.497 €, mit Bescheid vom 5. März 2018 S-Kug und Sozialversicherungsbeiträge für Februar 2018 in Höhe von insgesamt 26.580,46 € und mit Bescheid vom 5. April 2018 S-Kug und Sozialversicherungsbeiträge für März 2018 in Höhe von insgesamt 14.093,60 €. Alle Bescheide sind mit einem Vorläufigkeitsvermerk unter Hinweis auf § 328 Abs. 1 Nr. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) dergestalt versehen, dass sich am Ende des Bescheides hinter der Rechtsbehelfsbelehrung und der elektronischen Unterschrift nach einem Fettdruck „Ergänzende Hinweise der Agentur für Arbeit“ der folgende Hinweis befindet:

„Der Leistungsantrag für den oben genannten Anspruchszeitraum ist mit den Arbeitszeit- und Lohnunterlagen Ihres Betriebes noch nicht verglichen worden. Die Leistung wird daher durch vorläufige Entscheidung (§ 328 Abs. 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – SGB III) gewährt. Zu Unrecht gezahlte Beträge sind an das vorstehend bezeichnete Konto des BA- Service- Hauses zurückzuzahlen, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistung dem Grunde oder der Höhe nach nicht vorgelegen haben oder entfallen sind.“

Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 forderte die Beklagte von der Klägerin für drei Arbeitnehmer Unterlagen von der Klägerin an, um die Angaben in den Leistungsanträgen mit den anspruchsbegründenden Unterlagen vergleichen zu können. Nachdem die Klägerin hierauf nicht reagiert hatte, setzte die Beklagte mit Bescheid vom 1. August 2018 die Leistungsbeträge für die streitigen Monate endgültig auf Null fest und forderte insgesamt 51.171,06 € von der Klägerin zurück. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 forderte die Beklagte die Lohnabrechnungen aller Arbeitnehmer einschließlich der Arbeitszeitnachweise für den Monat Januar 2018 an. Am 14. November 2018 gingen Lohnabrechnungen seit Juni 2017 hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der Arbeitsnehmer, für welche S-Kug beantragt worden war, bei der Beklagten ein. Die Beklagte wertete dieses zunächst als Antrag auf Überprüfung des Bescheides vom 1. August 2018 nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X).

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2018 entschied die Beklagte erneut endgültig über die Leistungsanträge und setzte die Gesamtsumme ebenfalls erneut auf Null fest. Der Bescheid vom 1. August 2018 werde zurückgenommen. Die neuerliche Prüfung habe ergeben, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von S-Kug, Sozialversicherungsbeiträgen und ergänzenden Leistungen nicht vorlägen. Die Unterlagen seien weiterhin nicht vollständig, insbesondere seien nicht von allen Arbeitnehmern Arbeitsverträge eingereicht worden, so dass die Klägerin weiterhin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Aus den vorgelegten Arbeitsverträgen einzelner Arbeitnehmer ergebe sich, dass die wöchentliche Arbeitszeit bis zu 24, 30 bzw. 40 Stunden betragen könne. Aus dieser Formulierung werde deutlich, dass die Arbeitszeit variabel gestaltet werden könne. Auch aus den eingereichten Abrechnungen und Arbeitszeitnachweisen werde deutlich, dass die Arbeitszeit variabel gestaltet worden sei. Insoweit könne ein erheblicher Arbeitsausfall nicht bestimmt und somit auch kein S-Kug gezahlt werden. Die Gesamtsumme der Rückforderung belaufe sich auf 51.171,06 €. Mit dem Widerspruch reichte die Klägerin weitere Abrechnungsunterlagen ein und trug vor, an den Lohnabrechnungen sei zu erkennen, dass die Mitarbeiter immer gleich bleibende Stunden im Monat gehabt hätten. Es habe sich also nicht um variable Arbeitszeiten gehandelt. Mit Widerspruchsbescheid vom 17. April 2019 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück und führte aus, das Vorbringen der Klägerin führe zu keiner anderen Bewertung. Auch durch die Vorlage der Gehaltsunterlagen könne nicht belegt werden, dass die Arbeitszeiten nicht hätten variabel gestaltet werden können.

Hiergegen hat die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben, woraufhin die Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 17. April 2019 aufgehoben und gleichzeitig einen Widerspruchsbescheid vom 26. August 2019 erlassen hat, mit welchem der Widerspruch erneut als unbegründet zurückgewiesen worden ist, da mit Bescheid vom 11. Dezember 2018 abschließend über den Leistungsanspruch entschieden worden sei. Der Einwand, die Mitarbeiter seien mit fester wöchentlicher Arbeitszeit angestellt, könne keine Berücksichtigung finden, denn den Arbeitsverträgen sei zu entnehmen, dass die Arbeitszeit wöchentlich bis zu 40, 30 oder 24 Stunden betrage. Daraus folge, dass die Arbeitnehmer nicht mit einer festen wöchentlichen Arbeitszeit eingestellt worden seien und diese variabel habe gestaltet werden können. Die zu viel gezahlte Leistung in Höhe von 51.171,06 € sei daher zu erstatten.

Die Klägerin hat hiergegen eingewendet, es liege ein erheblicher Arbeitsausfall vor. Zum einen wäre eine völlig variable Regelung des arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsumfangs unwirksam, da hierdurch das unternehmerische Risiko auf den Arbeitnehmer verlagert werde. Zum anderen sei aus den Lohnunterlagen ersichtlich, dass die jeweiligen Arbeitsstunden der Mitarbeiter über die Monate sehr konstant gewesen seien und sich im Rahmen der üblichen Schwankungen bei Stundenlohnabrechnungen bewegt hätten.

Die Beklagte hat dem entgegengehalten, es fehle an der Bestimmbarkeit der Erheblichkeit des Arbeitsausfalls, soweit eine Arbeitszeit von bis zu 40, 30 oder 25 Stunden vereinbart worden sei. Bei den vorgelegten Arbeitsverträgen ohne feste Arbeitszeitregelung pro Tag bzw. Woche sei keine Prüfung und Unterscheidung von normalen Arbeitsstunden und Ausfallsrunden möglich. Bei den Vereinbarungen in den Verträgen dürfte es sich um flexible Arbeitszeiten handeln. Selbst wenn die Arbeitnehmer tatsächlich nicht variabel eingesetzt worden seien, sei die Klägerin nach dem Wortlaut der Arbeitsverträge verpflichtet, vertragliche Möglichkeiten für variable Arbeitszeiten auszuschöpfen, da ansonsten der Arbeitsausfall nicht unvermeidbar gewesen sei.

Die Klägerin hat hierauf erwidert, eine beliebige und einseitige Reduzierung der Arbeitsstunden durch den Arbeitgeber bis auf null Stunden verstoße gegen § 307 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Der Bundesrahmentarifvertrag des Baugewerbes, der auch für sie, die Klägerin, gelte, sehe eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 40 vor. Die in den Arbeitsverträgen verwendete Formulierung „bis zu“ sei daher unwirksam, die jeweilige Stundenzahl in den Arbeitsverträgen stelle eine fest vereinbarte Stundenarbeitszeit dar. Die Klägerin habe mithin nicht die Möglichkeit gehabt, über Regelungen in den Arbeitsverträgen den Arbeitsausfall zu verhindern. Im Übrigen habe sie ausführlich dargelegt, in welchen Zeiten der Arbeitseinsatz aus saisonalen Gründen habe ausfallen müssen. Es sei daher nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Bestimmung des saisonbedingten Arbeitsausfalls nicht möglich sei.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Tarifvertrag schließe eine flexible Arbeitszeit unter § 3 Ziff. 1.4 gerade nicht aus. Sie hat um Nachweise über bestehende Ausgleichskonten der Arbeitnehmer der Klägerin gebeten. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe bereits umfangreich Unterlagen eingereicht, die zum Nachweis des Ausfalls von Arbeitsstunden ausreichten. Die Klägerin hat schließlich auch die Vorläufigkeit der Bescheide vom 12. Februar 2018, 5. März 2018 und vom 5. April 2018 angezweifelt; der Hinweis sei am Ende im Text versteckt. Eine derartige Mitteilung in den ergänzenden Hinweisen sei nicht ausreichend.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 2. August 2023, der Bevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 30. August 2023, abgewiesen, zur Begründung auf diejenige des Widerspruchsbescheides Bezug genommen und des Weiteren ausgeführt, die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung ergebe sich mit hinreichender Bestimmtheit aus den Bescheiden vom 12. Februar 2018, 5. März 2018 und 5. April 2018. Es sei sicher so, dass es klarer gewesen wäre, wenn in den Bescheiden im Eingangssatz nicht „wie folgt bewilligt“ geschrieben worden wäre, sondern das Wort „vorläufig“ eingefügt worden wäre. Allerdings stehe im dritten Absatz des Bescheides, dass die „nachstehend enthaltene Hinweise“ Bestandteil des jeweiligen Bescheides seien. Diese Hinweise beständen aus zwei kleinen Absätzen, wobei in dem zweiten Absatz auf die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung hingewiesen werde. Die vorläufige Leistungsbewilligung sei damit für die Leistungsempfängerin ohne weiteres zu erkennen gewesen. Nach den vorliegenden Lohn- und Arbeitszeitnachweisen seien im Betrieb der Klägerin regelmäßig nicht 40 Stunden pro Woche gearbeitet worden, und zwar auch nicht im strittigen Kurzarbeitergeldzeitraum. Selbst wenn man einen Durchschnitt der geleisteten Arbeitszeiten errechnete, würde dies nichts über den tatsächlichen Arbeitsausfall aussagen. Es sei zu Recht endgültig entschieden worden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf S-Kug habe. Ein konkreter Arbeitszeitausfall sei nicht feststellbar.

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat gegen das Urteil am 30. September 2023 Berufung eingelegt, mit welcher sie vorträgt, die Beklagte habe in den Bescheiden vom 12. Februar 2018, 5. März 2018 und 5. April 2018 die Leistung ohne Benennung der Vorläufigkeit im Verfügungssatz oder im Bescheid selbst bewilligt. Erst in den ergänzenden Hinweisen nach der Rechtsbehelfsbelehrung und der Grußformel sei im fließenden Text versteckt die Mitteilung erfolgt, dass die Leistung durch vorläufige Entscheidung gewährt werde. Der alleinige Hinweis auf eine vorläufige Leistungserbringung unter dem Punkt „Ergänzende Hinweise“ – der bereits nach seiner Begrifflichkeit „Hinweis“ erhebliche Zweifel am Regelungswillen der Beklagten aufkommen lasse – sei nicht geeignet, die Vorläufigkeit einer Regelung zu begründen, weil dieses die Vorläufigkeit der Entscheidung für den Empfänger der Leistungen nicht hinreichend deutlich mache. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) genüge es, wenn aus dem gesamten Inhalt des Bescheids einschließlich der von der Behörde gegebenen Begründung hinreichende Klarheit über die Regelung gewonnen werden könne. Dieses genüge, sei insoweit dann aber auch erforderlich. In den Leistungsbescheiden der Beklagten sei jedoch weder aus dem Verfügungssatz, noch aus der Begründung ersichtlich, dass es sich um eine vorläufige Leistung handele.

Das Sozialgericht sei der Behauptung der Beklagten gefolgt, ein konkreter Arbeitszeitausfall sei nicht feststellbar, da im Betrieb der Klägerin regelmäßig nicht 40 Stunden pro Woche gearbeitet worden sei. Selbst wenn man einen Durchschnitt der geleisteten Arbeitszeiten errechnen würde, würde dies nichts über den tatsächlichen Arbeitsausfall aussagen. Aus diesem Grund sei kein Anspruch auf S-Kug gegeben. Folge man dieser Argumentation, sei ein Anspruch auf S-Kug nie gegeben bei flexiblen Arbeitszeiten. Gerade für diesen Fall sei aber § 106 Abs. 4 SGB III bestimmt, der die Berechnung eines durchschnittlichen Soll-Entgelts vorsehe. Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen sei die regelmäßige Arbeitszeit der Arbeitnehmer ersichtlich. Es sei damit auch ein konkreter Arbeitszeitausfall feststellbar. Die Klägerin und ihre Arbeitnehmer hätten einen entsprechenden Anspruch auf S-Kug.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 2. August 2023, sowie den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. August 2019 aufzuheben, soweit dieser nicht die Rücknahme des Bescheides vom 1. August 2018 regelt und hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Saison-Kurzarbeitergeld für die Monate Januar bis März 2018 endgültig in Höhe der vorläufigen Festsetzung zu bewilligen.

Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und weist darauf hin, dass die Bescheide, mit welchen das S-Kug zunächst vorläufig bewilligt worden sei, bereits eingangs den Hinweis enthielten, dass die nachstehend enthaltenen Hinweise Bestandteil des Bescheides seien. Die Vorläufigkeit hätte daher von der Klägerin erkannt werden müssen.

Die Klägerin hat auf Anforderung des Gerichts einen (Muster-) Arbeitsvertrag zur Akte gereicht, nachdem sich ein solcher in der Akte der Beklagten nicht findet, obwohl letztere in ihren Ausführungen auf diesen Vertrag Bezug genommen hat. In dem Vertrag heißt es unter „IV. Arbeitszeit“ beispielhaft: „Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt bis zu 30 Stunden.“ Unter „V. Arbeitsentgelt“ heißt es: „Für seine Tätigkeit erhält der Arbeitnehmer einen Stundensatz in Höhe von € 13,50“ Weiter heißt es unter „VI. Urlaub“: „Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Als Arbeitstage gelten alle Werktage von Montag bis Freitag., arbeitsfreie Tage werden nicht mitgezählt.“ Unter „VIII. Erkrankung“ heißt es unter anderem: „Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird dem Arbeitnehmer das monatliche Entgelt bis zur Dauer von 6 Wochen weitergezahlt.“ Weitere Regelungen zur Arbeitszeit und zum Entgelt, insbesondere zur Führung von Arbeitszeitkonten, enthält der Arbeitsvertrag nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakten der Beklagten, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist auch in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.

Streitgegenstand ist zunächst die Aufhebung des Bescheides vom 11. Dezember 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2019, soweit dieser nicht die Rücknahme des Bescheides vom 1. August 2018 regelt. Hilfsweise beantragt und damit ebenfalls Streitgegenstand ist die endgültige Festsetzung von S-Kug. Zwar hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin diesen Hilfsantrag in erster Instanz nicht ausdrücklich gestellt, jedoch wurde in der mündlichen Verhandlung deutlich, dass der Hauptantrag nur für den Fall gelten sollte, dass das Gericht der Auffassung der Klägerseite zur fehlenden Vorläufigkeit der Bescheide vom 12. Februar 2018, 5. März 2018 und 5. April 2018 folgt. Für den gegenteiligen Fall sollte der Hilfsantrag gestellt werden und dies auch bereits erstinstanzlich.

I. Mit dem Hauptantrag vermag die Klägerin nicht durchzudringen, denn Zweifel an der Vorläufigkeit der Bescheide vom 12. Februar 2018, 5. März 2018 und 5. April 2018 bestehen nach Auffassung des Senats nicht. Der Hinweis am Ende des Bescheides ist insoweit ausreichend, mag es auch deutlicher sein, wenn die Vorläufigkeit bereits im Tenor benannt ist. Dem steht auch nicht § 33 Abs. 1 SGB X entgegen, wonach ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein muss.

Das Bestimmtheitserfordernis als materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung verlangt, dass der Verfügungssatz eines Verwaltungsaktes nach seinem Regelungsgehalt in sich widerspruchsfrei ist und den Betroffenen bei Zugrundelegung der Erkenntnismöglichkeiten eines verständigen Empfängers in die Lage versetzen muss, sein Verhalten daran auszurichten. Dabei genügt es zunächst, wenn aus dem gesamten Inhalt des Bescheids einschließlich der von der Behörde gegebenen Begründung hinreichende Klarheit über die Regelung gewonnen werden kann. Ausreichende Klarheit besteht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) selbst dann, wenn zur Auslegung des Verfügungssatzes auf die Begründung des Verwaltungsakts, auf früher zwischen den Beteiligten ergangene Verwaltungsakte oder auf allgemein zugängliche Unterlangen zurückgegriffen werden muss (BSG, Urteil vom 29. November 2012 – B 14 AS 6/12 R, juris). Wenn aber für die Bestimmtheit auch auf einen Rückgriff auf außerhalb des Bescheides liegende Unterlagen verwiesen werden kann, so muss dies erst recht gelten, wenn mit dem Bescheid erkennbar und untrennbar mit diesem verbunden Hinweise ergehen.

II. Der Hilfsantrag der Klägerin hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg. Der Bescheid vom 11. Dezember 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Zumindest bei einem Teil der Arbeitnehmer der Klägerin für welche S-Kug beantragt wurde, sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auch erfüllt, so dass die vollständige Ablehnung des Anspruchs der Klägerin als Prozessstandschafterin durch die Beklagte rechtswidrig und der angefochtene Bescheid vom 11. Dezember 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. August 2019 damit aufzuheben ist.

Nach § 95 SGB III haben Anspruch auf Kug Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, wenn

1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt,

2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und

4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Nach Satz 2 haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Betrieben nach § 101 Absatz 1 Nummer 1 in der Schlechtwetterzeit Anspruch auf Kurzarbeitergeld in Form des Saison-Kurzarbeitergeldes. Der Anspruch der klägerischen Arbeitnehmer, in Prozessstandschaft geltend gemacht durch die Klägerin als Unternehmen der Bauwirtschaft, richtet sich daher nach § 101 Abs. 1 SGB III. Danach haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Zeit vom 1. Dezember bis zum 31. März (Schlechtwetterzeit) Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld, wenn

1. sie in einem Betrieb beschäftigt sind, der dem Baugewerbe oder einem Wirtschaftszweig angehört, der von saisonbedingtem Arbeitsausfall betroffen ist,

2. der Arbeitsausfall nach Absatz 5 erheblich ist und

3. die betrieblichen Voraussetzungen des § 97 sowie die persönlichen Voraussetzungen des § 98 erfüllt sind.

Allein streitig ist hier die Erheblichkeit des Arbeitsausfalls, dass die betrieblichen oder persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt wären, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Nach § 101 Abs. 5 Satz 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen oder witterungsbedingten Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, vorübergehend und nicht vermeidbar ist. Dass vorübergehend witterungsbedingte Gründe zu einer Verkürzung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer geführt haben, ist nicht zweifelhaft. Streitig ist damit allein, ob überhaupt ein Arbeitsausfall im Rechtssinne vorgelegen hat und ob dieser vermeidbar war.

Ein Arbeitsausfall setzt nach § 101 Abs. 6 Nr. 2 SGB III voraus, dass an einem Arbeitstag mindestens eine Stunde der regelmäßigen betrieblichen Arbeitszeit ausfällt. Für die Frage der Betriebsüblichkeit ist nicht von der im Betrieb durchschnittlich erreichten Wochenarbeitszeit oder von der Zahl der Stunden auszugehen, die die Mehrheit der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Welche Arbeitszeit betriebsüblich ist, ist individuell für den betroffenen Arbeitnehmer zu ermitteln. Maßgebend ist die Arbeitszeit, die nach der Übung im Betrieb die Gruppe zu leisten hat, der derjenige Arbeitnehmer angehört, dessen Anspruch geltend gemacht wird. Regelmäßig ist eine betriebsübliche Arbeitszeit dann, wenn sie für eine gewisse Zeit gilt und geübt wird, also nicht nur den Charakter des Vorübergehenden trägt und damit zur Regel im Betrieb wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Zahl der zu leistenden Arbeitsstunden durch Einzelvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag für die Gegenwart und eine unbestimmte zukünftige Zeit vereinbart ist und diese Vereinbarung im Betrieb eingehalten wird. Danach ist nicht auf die Regelung des Arbeitsvertrages („bis zu…“) abzustellen, wenn und soweit von der daraus sich ergebenden Flexibilität tatsächlich kein Gebrauch gemacht worden ist. Wieviel Stunden „regelmäßig“ gearbeitet werden, kann nur unter dem Gesichtswinkel einer über eine gewisse Zeit ununterbrochenen Übung gesehen werden, also aufgrund eines tatsächlichen Verhaltens, das als regelmäßig, d.h., der Regel gemäß empfunden wird. Auch der Begriff der „Üblichkeit“ enthält den Hinweis auf das tatsächliche Verhalten. Üblich ist, was tatsächlich geübt und was daher als normal angesehen wird (BSG, Urteil vom 30. September 1975 – 7 RAr 94/73, juris).

Aus den Lohnzetteln der Klägerin ergibt sich, wie diese zu Recht vorträgt, dass die Arbeitnehmer recht regelmäßige Arbeitsstunden geleistet und die geleisteten Arbeitsstunden auch vollständig abgerechnet bekommen haben. Diese Arbeitsstunden sind – das entspricht den Angaben in den Anträgen der Klägerin und wird im Übrigen auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt – zu einem Teil witterungsbedingt ausgefallen. Welcher Arbeitnehmer zu welcher Gruppe innerhalb des Betriebes gehörte und wie dort die regelmäßige übliche Arbeitszeit war, wäre von der Beklagte zu ermitteln gewesen, sofern sie die von der Klägerin eingereichten Unterlagen für nicht ausreichend hält. Allein auf die Arbeitsverträge abzustellen, ist dagegen rechtsfehlerhaft und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass der angefochtene Bescheid bereits deshalb aufzuheben ist.

Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass, wie die Beklagte meint, der Arbeitsausfall vermeidbar gewesen sei, indem die Klägerseite von der ihr eingeräumten Flexibilisierungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte. Die Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls wird von § 96 Abs. 4 SGB III definiert, wobei § 101 Abs. 5 Satz 2 SGB III § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 SGB III aus naheliegenden Gründen (branchenüblich, betriebsüblich saisonbedingt liegt beim Baugewerbe in der Natur der Sache) verdrängt. In Betracht kommt hier insbesondere § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 SGB III, welcher regelt, dass als vermeidbar insbesondere ein Arbeitsausfall gilt, der durch die Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann. Die Vorschrift ist nur für solche Betriebe anwendbar, in denen Arbeitszeitschwankungen aufgrund von Vereinbarungen zulässig sind. Das Gesetz stellt insoweit nicht auf eine generell zulässige Möglichkeit der Vereinbarung von Arbeitszeitschwankungen ab, denn dann würde sich der Anwendungsbereich auf sämtliche Betriebe im Sinne des § 97 SGB III erstrecken.

Tatsächlich sind also nur Betriebe von dieser Vorschrift betroffen, in denen konkrete Regelungen über Arbeitszeitschwankungen bestehen. Die Vorschrift beinhaltet damit weder eine Obliegenheit, flexible Arbeitszeiten und Arbeitszeitschwankungen einzuführen, noch „Schulden“ hinsichtlich der Arbeitszeit zur Vermeidung von Kurzarbeit aufzubauen. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist ausschließlich, im Hinblick auf die Vermeidbarkeit von Arbeitsausfall etwa bestehende Guthaben auf Grundlage einer im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankung vorrangig aufzubrauchen oder solche Guthaben ggf. aufzubauen (Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl., § 96 SGB III (Stand: 09.02.2024), Rn. 81). Entscheidend kommt es aber auch insoweit auf die tatsächliche Umsetzung im Betrieb an. Nur dann besteht die Möglichkeit, vorübergehenden Arbeitsausfall durch das Auflösen von Arbeitszeitguthaben auszugleichen (Hans Arno Petzold in: Hauck/Noftz SGB III, 2. Ergänzungslieferung 2025, § 96 SGB 3, Rn. 27).

Vorliegend ist es zum Aufbau von Arbeitszeitguthaben und zur Nutzung flexiblen Arbeitseinsatzes aber nach den vorliegenden Lohnunterlagen nicht gekommen, denn ausweislich der Lohnnachweise sind immer die tatsächlich geleisteten Stunden bezahlt worden, auch wenn diese über der vereinbarten („tariflichen“) Stundenzahl lagen. Eine Verpflichtung zum Aufbau von Arbeitszeitkonten ergibt sich aus dem Gesetz aber gerade nicht und es ist auch nicht aus sonstigen Umständen ersichtlich, dass die Klägerin solche Arbeitszeitkonten geführt hätte. Auch der von der Klägerin übersendete Arbeitsvertrag enthält weder die Möglichkeit noch gar die Verpflichtung zum Aufbau von Arbeitszeitkonten.

Soweit die Beklagte im angefochtenen Bescheid ausführt, die Klägerin habe nicht alle Unterlagen zur Akte gereicht und sei damit auch ihrer Mitwirkungspflicht nach wie vor nicht nachgekommen, kann sie sich auch hierauf nicht berufen, denn der Senat ist nicht in der Lage, dies zu beurteilen. Unterlagen, die der Beklagten offensichtlich vorgelegen haben, sind nicht zur Akte gelangt. Hier sei nur auf die Arbeitsverträge einzelner Mitarbeiter verwiesen, auf welche sich die Beklagte inhaltlich bezieht und beruft, welche also der Beklagten vorgelegen haben müssen. Indes findet sich kein einziger dieser Arbeitsverträge in der von der Beklagten vorgelegten Akte. Welche Unterlagen auf Anforderung der Beklagten die Klägerin mithin vorgelegt hat, lässt sich daher nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für eine ordnungsgemäße Aktenführung verantwortlich ist.

Die Beklagte wird danach S-Kug an die Klägerin unter Auswertung vorliegender oder ggfs. noch nachzufordernder Lohnunterlagen endgültig festsetzen müssen. Dem Antrag der Klägerin, S-Kug endgültig in Höhe der vorläufigen Festsetzung zu gewähren, war dagegen nicht nachzukommen, da die Klägerin offensichtlich, wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid zu Recht ausführt, auch einzelne Tage, für die kein Lohn zu gewähren war und dieser daher auch nicht ausgefallen ist, in die Berechnung eingestellt hat. Zudem wird die Beklagte auch die vertraglich vereinbarten Höchstarbeitszeiten zu beachten haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.