Krankengeld-Lücke in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung: Folgen für Anspruch

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist ein Anspruch auf Krankengeld für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis zum 19. November 2017 in Höhe von kalendertäglich 98,88 Euro brutto, insgesamt mithin 3.164,16 Euro brutto.

Der 1960 geborene, bei der Beklagten gesetzlich krankenversicherte Kläger war ausweislich ärztlicher Bescheinigungen seit dem 22. Dezember 2016 arbeitsunfähig (AU). Als Diagnose wurde der ICD-10-GM-Kode F41.2 (Angst und depressive Störung, gemischt) angegeben. Das zu diesem Zeitpunkt noch bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers als Kurierfahrer endete zum 30. Dezember 2016. Die Beklagte nahm bei fortlaufend ärztlicher bescheinigter AU die Zahlung von Krankengeld auf, wobei die auf den AU-Bescheinigungen angegebenen Diagnosen wechselten. Ab April 2017 bis Anfang Oktober 2017 herrschten orthopädische Diagnosen vor (die Wirbelsäule betreffend), zum Teil ergänzt um internistische (Adipositas, Hypertonie). Ausgestellt wurden die Bescheinigungen von verschiedenen Ärzten unterschiedlicher Fachgebiete (Allgemeinmedizin, Orthopädie, Neurochirurgie), zum Teil als Erst-, zum Teil als Folgebescheinigung. Am 2. Oktober 2017 bescheinigte der Allgemeinmediziner G. AU wegen einer Gastroenteritis (A09.9) bis zum 4. Oktober 2017.

Am 4. Oktober 2017 bescheinigte die Zeugin und Hausärztin des Klägers S. AU bis zum 18. Oktober 2017 – einem Mittwoch – wegen einer Gastritis (K29.1). Die nächste AU-Bescheinigung stellte die Zeugin S. am 23. Oktober 2017 – einem Montag – aus und attestierte AU wegen einer Gastritis und benigner essentieller Hypertonie ) bis voraussichtlich 27. Oktober 2017. Die beiden folgenden Bescheinigungen stellte die Allgemeinmedizinerin D. als Erst- und Folgebescheinigung für den Zeitraum vom 26. Oktober 2017 bis zum 19. November 2017 wegen psychischer Leiden (Probleme mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung und einer Panikstörung ) aus.

Mit Bescheid vom 2. November 2017 lehnte die Beklagte die Zahlung von Krankengeld über den 18. Oktober 2017 hinaus ab. Die AU-Bescheinigung vom 4. Oktober 2017 habe nur bis zum diesem Tag gereicht, sodass die nächste AU-Bescheinigung spätestens am 19. Oktober 2017 hätte ausgestellt werden müssen. Allerdings habe die behandelnde Ärztin des Klägers die weitere AU erst am 23. Oktober 2017 festgestellt.

Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch vom 13. November 2017 gab der Kläger an, dass er sich am 19. Oktober 2017 bei seiner Ärztin habe vorstellen wollen. An diesem Tag sei er jedoch derart erkrankt gewesen, dass es ihm wegen Fiebers und Durchfällen unmöglich gewesen sei, die Praxis aufzusuchen. Er habe deshalb einen Freund gebeten, für ihn zu der Ärztin zu fahren und den Sachverhalt zu schildern, wobei diese gesagt habe, sie könne keine AU ausstellen, der Kläger könne aber kommen, wenn es ihm besser gehe und dann eine rückwirkende AU-Bescheinigung erhalten. Der Kläger berief sich ferner auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach es krankengeldunschädlich sei, wenn es einen Arzt-Patienten-Kontakt gegeben habe und dann aufgrund eines Organisationsverschuldens der Ärztin keine weitere AU festgestellt worden sei. So liege der Fall hier.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2018 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Krankengeld könne jeweils nur bei lückenlos nachgewiesener AU gezahlt werden könne. Aufgrund des Endes der Beschäftigung habe die Mitgliedschaft bei der Beklagten nur noch aufgrund des weiteren Krankengeldbezuges bestanden. Da mit dem Ende der AU-Bescheinigungen auch der Anspruch auf Krankengeld geendet habe, sei darüber hinaus die Mitgliedschaft des Klägers zu beenden gewesen. Er sei deshalb im Anschluss nur noch als Familienversicherter ohne Anspruch auf Krankengeld über seine Frau bei der Beklagten versichert gewesen. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des BSG greife hier nicht, weil es auch nach seinem eigenen Vortrag keinen Arzt-Patienten-Kontakt gegeben habe. Stattdessen sei ein Freund bei der Ärztin gewesen.

Der Widerspruchsbescheid wurde nach Angabe der Beklagten am 8. Juni 2018 als einfacher Brief zum Postversand aufgegeben „oder ggf. in das elektronische Kundenpostfach eingestellt“. Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 erfolgte eine erneute Übersendung.

Am 19. Januar 2021 hat der Kläger Klage beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und angegeben, dass der Widerspruchsbescheid ihm erstmals am 9. Januar 2021 zugegangen sei. Er hat unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Krankengeld für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis zum 19. November 2017 begehrt und ergänzend ausgeführt, dass ihn kein Verschulden an der verspäteten Feststellung der AU-Bescheinigung treffe. Zunächst hat er vorgetragen, die Abgabe der Verlängerung seiner AU sei verspätet erfolgt, da er keinen früheren Termin bei der Zeugin S. bekommen habe. Nach Eintritt seines Prozessbevollmächtigten in das Verfahren hat dieser erklärt, dass der Kläger sich bereits lange vor dem 18. Oktober 2017 bei der Zeugen S. gemeldet und einen Termin verlangt habe. Er sei durch das Personal vertröstet worden, und es sei ihm erst ein Termin am 23. Oktober 2017 gewährt worden. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es keinen Arzt-Patienten-Kontakt gegeben habe. Schließlich hat der Kläger im Rahmen eines vom SG am 15. Mai 2023 mit den Beteiligten durchgeführten Erörterungstermins erklärt, dass er an dem fraglichen Tag zusätzlich zu seiner Grunderkrankung auch noch einen Infekt gehabt habe. Deshalb habe er bei der Zeugin S. anrufen lassen. Man habe ihm gesagt, er solle dann später kommen. Dies sei kein Problem, man würde die AU-Bescheinigung auch rückwirkend ausstellen können. Er habe nicht persönlich mit der Ärztin gesprochen. Das habe der für ihn anrufende Herr P. gemacht, mit dem er damals befreundet gewesen sei und der die private Nummer der Zeugin S. gehabt habe. Er selbst sei bei der Mitarbeiterin der Zeugin nicht weitergekommen. Soweit er sich erinnere, sei er nicht vor dem 23. Oktober 2017 zu der Praxis der Zeugin gefahren. Auf Vorhalt seiner Erstangaben mit dem Widerspruch hat der Kläger erklärt, er wisse nicht, ob Herr P. bei der Zeugin S. gewesen sei.

Die Beklagte ist dem unter Bezugnahme auf die Gründe ihres Widerspruchsbescheids entgegengetreten.

Mit Einverständnis der Beteiligten hat das SG am 11. März 2024 durch Urteil ohne mündliche Verhandlung über die Klage entschieden und diese abgewiesen.

Die statthafte Anfechtungs- und Leistungsklage sei auch im Übrigen zulässig, insbesondere sei von deren fristgerechter Erhebung auszugehen, obwohl der Widerspruchsbescheid auf Juni 2018 datiere und die Klage erst im Januar 2021 erhoben worden sei. Die objektiv beweisbelastete Beklagte könne eine frühere Bekanntgabe als im Januar 2021 nicht belegen.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Krankengeld. Rechtsgrundlage des Krankengeldanspruches seien die §§ 44 Abs. 1 und 46 S. 1 Nr. 2 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) in der Fassung vom 16. Juli 2015 (BGBl. I 1211) in Verbindung mit § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V in der Fassung vom 23. Dezember 2014 (BGBl. I 2462).

Versicherte hätten Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie AU mache oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41 SGB V) behandelt würden. Der Kläger möge im streitgegenständlichen Zeitraum zwar AU gewesen sein, der Krankengeldanspruch sei aber in der Zeit vom 19. Oktober 2017 bis 19. November 2017 nicht entstanden. Der Anspruch auf Krankengeld entstehe 1. bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung (§ 23 Abs. 4, §§ 24, 40 Abs. 2 und § 41) von ihrem Beginn an, 2. im Übrigen von dem Tag der ärztlichen Feststellung der AU an. Der Anspruch auf Krankengeld bleibe jeweils bis zu dem Tag bestehen, an dem die weitere AU wegen derselben Krankheit ärztlich festgestellt werde, wenn diese ärztliche Feststellung spätestens am nächsten Werktag nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolge; Samstage gälten insoweit nicht als Werktage. Liege kein Fall der stationären Behandlung vor, so entstehe der Anspruch auf die Zahlung von Krankengeld nach der Änderung durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz – GKV-VSG) vom 16. Juli 2015 mit dem Tag der ärztlichen Feststellung der AU. Das gelte selbst dann, wenn die AU nachgewiesenermaßen bereits wesentlich früher eingetreten sei. Auch wenn der Beginn der AU auf der ärztlichen Bescheinigung zu einem früheren Zeitpunkt angegeben werde (die Bescheinigung also rückdatiert worden sei), sei entscheidend für den Beginn der Leistung der Tag der ärztlichen Feststellung der AU.

Die Voraussetzungen des Krankengeld-Anspruchs müssten nach der Rechtsprechung des BSG bei zeitlich befristeter AU-Feststellung und dementsprechender Krankengeldgewährung für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden. Das BSG begründe seine Rechtsauffassung im Wesentlichen mit der abschnittsweisen Bewilligung von Krankengeld entsprechend der sich aus der AU-Bescheinigung ergebenden Befristung, die zu einer gesetzlich nicht geregelten Beendigung des Anspruchs auf Krankengeld führe. Der Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, wonach der Anspruch auf Krankengeld von dem Tag der ärztlichen Feststellung der AU an entstehe, erstrecke sich auf jeden weiteren Bewilligungsabschnitt. Neben den Voraussetzungen des Krankengeldanspruches müsse für jeden Bewilligungsabschnitt das Mitgliedschaftsverhältnis geprüft werden und vorliegen. Durch die Aufteilung in Bewilligungsabschnitte entstehe damit auch bei ununterbrochener AU und Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Anspruch auf Krankengeld im Sinne des § 46 Abs. 1 Nr. 2 SGB V immer wieder von neuem, mit der Konsequenz, dass eine Lücke zum Verlust der Mitgliedschaft und damit des Anspruchs führe. Wenn der Versicherte also keine weiteren AU-Bescheinigungen beibringe, ende der Anspruch auf Krankengeld mit Ablauf des zuletzt bescheinigten AU-Zeitraums. Werde danach erneut Krankengeld beansprucht, sei grundsätzlich der Versicherungsschutz zu diesem Zeitpunkt maßgebend. Fehle es an der rechtzeitigen, den Krankengeldanspruch erhaltenden ärztlichen Feststellung durchgehender AU, habe nach der hier noch einschlägigen Rechtslage, wenn die Mitgliedschaft zuvor nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V beendet worden sei, zu diesem Zeitpunkt ein Krankengeldanspruch nur erneut entstehen können, wenn eine neue Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld begründet worden sei (Hinweis auf Sonnhoff/Pfeiffer in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 46 SGB V, Stand: 05.01.2024, Rn. 25 und 29).

Hiervon ausgehend sei der vorliegend geltend gemachte Anspruch nicht entstanden, denn der Kläger hätte spätestens am 19. Oktober 2017 eine neue AU-Bescheinigung erhalten müssen, habe diese aber erst am 23. Oktober 2017 erhalten.

Der geltend gemachte sei auch nicht auf Grundlage einer Ausnahme entstanden. Insbesondere sei der Kläger weder handlungs- noch geschäftsunfähig gewesen, und zwischen ihm und der Ärztin habe kein Arzt-Patienten-Kontakt stattgefunden.

Nach der aktuellen BSG-Rechtsprechung stehe dem Krankengeldanspruch eine nachträgliche ärztliche AU-Feststellung nicht entgegen, wenn 1. der Versicherte alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan habe, um seine Ansprüche zu wahren, indem er einen zur Diagnostik und Behandlung befugten Arzt persönlich aufgesucht und ihm seine Beschwerden geschildert habe, um (a) die ärztliche Feststellung der AU als Voraussetzung des Anspruchs auf Krankengeld zu erreichen, und (b) dies rechtzeitig innerhalb der anspruchsbegründenden bzw. -erhaltenden zeitlichen Grenzen für den Krankengeldanspruch erfolgt sei, 2. er an der Wahrung der Krankengeldansprüche durch eine (auch nichtmedizinische) Fehlentscheidung des Vertragsarztes gehindert worden sei (z.B. eine irrtümlich nicht erstellte AU-Bescheinigung), und 3. er – zusätzlich – seine Rechte bei der Krankenkasse unverzüglich, spätestens innerhalb der zeitlichen Grenzen des § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V nach Erlangung der Kenntnis von dem Fehler geltend mache (Hinweis auf Sonnhoff/Pfeiffer a.a.O. Rn. 54).

Das Gericht könne offenlassen, ob der Vortrag des Klägers zutreffend sei, wonach er am 18. Oktober 2017 derart erkrankt gewesen sei, dass er das Haus nicht habe verlassen können und einen Freund habe bitten müssen, bei der Ärztin eine AU-Bescheinigung zu besorgen, oder aber derjenige Vortrag aus der Klagebegründung, wonach der Kläger rechtzeitig vor dem 18. Oktober 2017 bemüht gewesen sei, einen Termin zu bekommen, vom Praxispersonal aber abgewiesen worden sei und erst einen Termin für den 23. Oktober 2017 bekommen habe. Fest stehe in beiden Sachverhaltsvarianten, die sich nicht notwendigerweise gegenseitig ausschließen müssten, dass zwischen dem Kläger und der Ärztin weder am 18. noch am 19. Oktober 2017 ein Arzt-Patienten-Kontakt stattgefunden habe und dass deshalb die von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme nicht greife. Am 23. Oktober 2017, dem Tag der erneuten Feststellung der AU, sei schließlich kein neuer Anspruch auf Krankengeld entstanden, denn zu diesem Zeitpunkt sei die aufgrund seiner inzwischen beendeten Beschäftigung begründeten Versicherung des Klägers bei der Beklagten beendet gewesen, und es habe lediglich eine Familienversicherung (§ 10 SGB V) ohne Anspruch auf Krankengeld bestanden (§ 44 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V).

Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 25. März 2024 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. April 2024 eingelegte Berufung des Klägers, mit der er vorträgt, die angefochtene Entscheidung stehe im Widerspruch zum Urteil des BSG vom 21. September 2023 (B 3 KR 11/22 R), wonach es einem rechtzeitig erfolgten persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt zur Feststellung der AU gleichstehe, wenn der Versicherte alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan habe und rechtzeitig innerhalb der anspruchsbegründenden bzw. -erhaltenden zeitlichen Grenzen versucht habe, eine ärztliche Feststellung der AU als Voraussetzung des Anspruchs auf Krankengeld zu erhalten, und es zum persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt aus dem Vertragsarzt und der Krankenkasse zurechenbaren Gründen erst verspätet, aber nach Wegfall dieser Gründe gekommen sei. Vorliegend habe der Kläger den von ihm als Zeugen benannten Herrn P. gebeten, bei der ebenfalls als Zeugin benannten Ärztin, bei der Herr P. ohnehin aus eigenen Gründen gewesen sei, nachzufragen, ob die Bescheinigung auch ohne Anwesenheit des Klägers ausgestellt werden könne oder die Feststellung der AU auch nach dem 19. Oktober 2017 noch zur Wahrung des Krankengeldanspruchs getroffen werden könne. Anderenfalls hätte sich der Kläger noch in die Arztpraxis begeben oder ein Krankenhaus aufsuchen können. Er habe über 40 °C Fieber und Durchfall gehabt und befürchtet, eine ansteckende Krankheit zu haben. Die Ärztin habe Herrn P. mitgeteilt, die Bescheinigung könne auch noch später ausgestellt und die AU rückwirkend bescheinigt werden. So sei es dann auch am 23. Oktober 2017 geschehen. Diese unzutreffende Auskunft habe dazu geführt, dass es erst am 23. Oktober 2017 zu dem erforderlichen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt gekommen sei, und dies sei der Beklagten zuzurechnen, da es sich um eine Vertragsärztin gehandelt habe. Daher sei von einer lückenlosen AU und einem durchgehenden, bis zum Ende der damals vorliegenden AU andauernden Versicherungsverhältnis auszugehen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 11. März 2024 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juni 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Krankengeld über den 18. Oktober 2017 hinaus bis zum 19. November 2017 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für richtig. Sie folge der Rechtsauffassung der ersten Instanz, dass die BSG-Entscheidung nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei, da es schon an einem persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt gemangelt habe. Sollte der Senat dies anders bewerten, so werde angeregt, die Arztpraxis zu den Geschehnissen zu befragen und auch den benannten Bekannten als Zeugen zu verhören.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin S. im schriftlichen Verfahren (§ 118 Abs. 1 S. 1 des Sozialgerichtsgesetzes i.V.m. § 377 Abs. 3 der Zivilprozessordnung ). Auf deren Angaben vom 11. und 14. Mai 2025 wird Bezug genommen. Auf die Vernehmung des Herrn P. hat der Senat verzichtet, nachdem dieser eine ärztliche Bescheinigung über seine Verhandlungsunfähigkeit beigebracht hatte.

Der Senat hat über die Berufung am 15. Mai 2025 mündlich verhandelt. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Sitzungsniederschrift und den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der ausweislich der Sitzungsniederschrift beigezogenen Akten und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die statthafte (§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die zulässige Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 SGG) im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 2. November 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juni 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in dessen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung von Krankengeld über den 18. Oktober 2017 hinaus bis zum 19. November 2017.

Das SG hat nicht nur zutreffend dargelegt, aus welchen Gründen vorliegend von einer fristgerecht erhobenen Klage auszugehen ist, sondern ebenso zutreffend die rechtlichen Grundlagen für den geltend gemachten Anspruch benannt. Der erkennende Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf ebenso Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG) wie auf die weiteren Ausführungen des SG, dies allerdings mit zwei Ausnahmen:

1. Zunächst geht das SG in rechtlicher Hinsicht fehl in der Annahme, dass es nach der Rechtsprechung des BSG zwingend eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontaktes bedürfe. Bereits mit Urteil vom 27. April 2022 (L 1 KR 61/21) hat der erkennende Senat hierzu Folgendes ausgeführt:

Das BSG lässt nunmehr Ausnahmen von der rechtzeitigen Feststellung weiterer Arbeitsunfähigkeit auch bei nichtmedizinischen Fehlentscheidungen eines Arztes zu (BSG, Urteil vom 11. Mai 2017 – B 3 KR 22/15 R –) und verlangt in weiterer Fortentwicklung seiner Rechtsprechung auch nicht mehr, dass es zu einem persönlichen Arzt-​Patient-​Kontakt gekommen sein muss, in dessen Rahmen dann die Fehlentscheidung getroffen wurde (BSG, Urteil vom 26. März 2020 – B 3 KR 9/19 R, dazu Knispel, jurisPR-​SozR 17/2020 Anm. 3). Es reicht nun aus, dass es aus dem Arzt und den Krankenkassen zuzurechnenden Umständen nicht zu einem persönlichen Arzt-​Patient-​Kontakt gekommen ist. Für die Zuordnung der Verantwortungsbereiche ist von zentraler Bedeutung, dass unverändert die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (AU-​RL) des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-​BA) mit der Zulassung einer rückwirkenden Feststellung von Arbeitsunfähigkeit (§ 5 Abs. 3 S. 2 AU-RL) geeignet ist, bei Vertragsärzten und ihrem Personal die Fehlvorstellung zu unterhalten, es sei nicht erforderlich, einen Termin zur „nahtlosen“ AU-​Feststellung zu vergeben, da auch ein späterer Termin nicht leistungsschädlich sei. Insoweit kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass Terminvergaben von dieser Fehlvorstellung gesteuert oder zumindest beeinflusst sind. Hinsichtlich der Anforderungen an die zumutbaren Bemühungen der Versicherten gilt nunmehr, dass das Aufsuchen anderer Ärzte oder gar des Notdienstes nicht verlangt werden darf.

Zudem muss berücksichtigt werden, dass der endgültige Verlust des Krankengeldanspruchs für die Versicherten eine große Härte bedeutet. Das BSG hat zu Recht mit Blick auf das soziale Schutzbedürfnis der Versicherten in der GKV zu ihrer finanziellen Absicherung im Krankheitsfall und die Verhältnismäßigkeit von leistungsrechtlichen Folgen bei tatsächlichen Fristversäumnissen auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot hingewiesen, das vor allem in zweifelsfreien Arbeitsunfähigkeitsfällen ein Zurücktreten der mit § 46 S. 2 SGB V verfolgten Missbrauchsabwehr gegenüber dem sozialen Schutzbedürfnis rechtfertige (BSG, Urteil vom 26. März 2020 – B 3 KR 9/19 R –). Somit darf nicht durch zu hohe Anforderungen an ihre Bemühungen um eine Arbeitsunfähigkeitsfeststellung ein Anspruchsverlust herbeigeführt werden (s. hierzu nur die zutreffend zusammenfassende Darstellung bei Knispel, jurisPR-SozR 2/2021 Anm. 2). Der Gesetzgeber hat der besonderen Härte erst durch Einfügung des neuen § 46 S. 3 SGB V mit Wirkung vom 11. Mai 2019 (BGBl. I 646) Rechnung getragen, wonach für Versicherte, deren Mitgliedschaft vom Bestand des Anspruchs auf Krankengeld abhängig ist, der Anspruch auch dann bestehen bleibt, wenn die weitere Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit nicht am nächsten Werktag, aber spätestens innerhalb eines Monats nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird.

Diese Rechtsprechung hat das BSG zuletzt mit der vom Bevollmächtigten des Klägers zitierten Entscheidung bekräftigt. Damit kommt es vorliegend entscheidend darauf an, ob der Kläger alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan hat, um eine rechtzeitige AU-Feststellung zu erwirken, die nach der damaligen Rechtslage spätestens am Donnerstag, 19. Oktober 2017, hätte erfolgen müssen, und ob eine Auskunft der Zeugin S. kausal dafür war, dass die Vorstellung erst am Montag, 23. Oktober 2017, erfolgte.

2. Zum anderen vermag der Senat dem SG nicht darin zu folgen, dass die im Widerspruchs-und Klageverfahren geschilderten Sachverhaltsvarianten sich nicht notwendiger Weise gegenseitig ausschließen müssten, zumal das SG an dieser Stelle von lediglich zwei Sachverhaltsvarianten ausgeht, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt mehr unterschiedliche Schilderungen vorlagen:

Die zeitnächste Schilderung stammt aus dem eigenen Widerspruchsschreiben des Klägers, in dem es hieß, es sei ihm wegen Fiebers und Durchfällen unmöglich gewesen, die Praxis aufzusuchen. Er habe Herrn P. gebeten, für ihn zu der Ärztin zu fahren und den Sachverhalt zu schildern, wobei diese gesagt habe, sie könne keine AU ausstellen, der Kläger könne aber kommen, wenn es ihm besser gehe, und dann eine rückwirkende AU-Bescheinigung erhalten.

Die nächste Schilderung stammt aus der Klagebegründung zunächst des Klägers selbst, der ausgeführt hat, die Abgabe der Verlängerung seiner AU sei verspätet erfolgt, da er keinen früheren Termin bei der Zeugin S. bekommen habe.

Etwa anderthalb Jahre später hat der nunmehr eingetretene Bevollmächtigte des Klägers erklärt, dass der Kläger sich bereits lange vor dem 18. Oktober 2017 bei der Zeugin S. gemeldet und einen Termin verlangt habe. Er sei durch das Personal vertröstet worden, und es sei ihm erst ein Termin am 23. Oktober 2017 gewährt worden.

Ein weiteres Dreivierteljahr später hat der Kläger im Rahmen des Erörterungstermins vor dem SG erklärt, dass er an dem fraglichen Tag einen Infekt gehabt habe und bei der Ärztin habe anrufen lassen. Dort sei gesagt worden, er solle später kommen, was kein Problem sei, man würde die AU-Bescheinigung auch rückwirkend ausstellen können. Der für ihn anrufende Herr P. habe die private Nummer der Ärztin gehabt, er selbst sei bei der Mitarbeiterin der Ärztin nicht weitergekommen.

In der Berufungsbegründung – sechseinhalb Jahre nach den streitigen Ereignissen – ist wieder von Fieber und Durchfall die Rede, nunmehr von der Befürchtung, eine ansteckende Krankheit zu haben, weshalb er Herrn P. um die Nachfrage gebeten habe, und davon, dass die Zeugin S. Herrn P. mitgeteilt habe, die Bescheinigung könne auch noch später ausgestellt und die AU rückwirkend bescheinigt werden. Erstmals wird jetzt vorgetragen, dass der Kläger sich sonst noch in die Arztpraxis hätte begeben oder ein Krankenhaus aufsuchen können.

Der erkennende Senat vermag aufgrund dieser unterschiedlichen Schilderungen bereits keinen schlüssig vorgetragenen Sachverhalt zu erkennen, der unter die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Ausnahmefalls im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BSG subsumiert werden könnte.

Allen Sachverhaltsschilderungen ist jedoch gemein, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger alles in seiner Macht Stehende und ihm Zumutbare getan hat, um eine rechtzeitige AU-Feststellung zu erwirken. Selbst wenn man unterstellt, dass er am 19. Oktober 2017 krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sein soll, die Ärztin persönlich aufzusuchen, wäre eine Vorstellung am Freitag, 20. Oktober 2017, zu erwarten gewesen. Dass der Kläger auch an diesem Tag krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sein soll, die Ärztin aufzusuchen, hat er zu keinem Zeitpunkt behauptet. Erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er auf entsprechenden Vorhalt mangels vorhandener Erinnerung vermutet, dass es so gewesen sein werde, was für eine Überzeugungsbildung des Senats nicht ausreicht.

Unabhängig davon hätte es in der Macht des Klägers gestanden und wäre ihm zumutbar gewesen, sich selbst telefonisch mit der Arztpraxis in Verbindung zu setzen, wenn er krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sein sollte, diese aufzusuchen. Dass er dies am 19. Oktober 2017 getan habe, ist erstmals im laufenden Klageverfahren durch seinen Prozessbevollmächtigten vorgetragen worden, bei sämtlichen schriftlichen Schilderungen davor und danach hingegen nicht. Diesbezüglich wird auch gar nicht substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen, inwiefern er bei der Mitarbeiterin der Ärztin nicht weitergekommen sei. Schließlich handelte es sich um eine einfach zu beantwortende Frage. Auch angesichts des Umstandes, dass ausgerechnet bei der zeitnächsten Schilderung mit dem Widerspruch keinerlei Telefonate durch den Kläger selbst oder durch Herrn P. mit der Arztpraxis bzw. der Ärztin Erwähnung gefunden hatten, vermag der Senat sich nicht die Überzeugung zu bilden, dass es irgendwelche telefonischen Kontaktversuche am 19. oder auch am 20. Oktober 2017 gab. Insofern kommt es eigentlich auch nicht darauf an, dass die auf Grundlage ihrer Akteneinträge antwortende und keinen Anlass zu Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit gebende Zeugin S. bei ihrer schriftlichen Einvernahme jegliche Kontakte ihrerseits und ihres Praxisteams am 19. oder 20. Oktober 2017 ausdrücklich verneinte und lediglich bestätigen konnte, dass Herr P. bereits am 16. Oktober 2017 eine AU-Verlängerung für den Kläger 2 Tage vor Auslauf der Bescheinigung habe abholen wollen, was sie verweigert habe, da sie den Kläger selber habe sehen wollen, um den Gesundheitszustand einzuschätzen und auch keine Freigabe durch den Kläger vorgelegen habe.

Auch wenn es nach dem Vorstehenden nicht mehr darauf ankommt, weist der Senat darauf hin, dass er weder davon überzeugt ist, dass der Kläger tatsächlich am 19. Oktober 2017 krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sein soll, eine ärztliche Feststellung des weiteren Vorliegens von Arbeitsunfähigkeit zu erwirken, noch davon, dass die Zeugin S. ihm eine fehlerhafte Auskunft gab, die kausal dafür war, dass er sich erst am Montag, 23. Oktober 2017, wieder bei ihr vorstellte.

Gegen eine Erkrankung in Form von Fieber und Durchfall in einem Ausmaß, die ihn gehindert hätten, eine Arztpraxis aufzusuchen, spricht, dass die Zeugin S. entsprechende Angaben des Klägers bei der Untersuchung am 23. Oktober 2017 nicht bestätigen konnte. Stattdessen ergebe sich aus ihrem Akteneintrag konkret die Angabe von Schwindelgefühl, Magenschmerzen und dem Essen von viel Süßem in letzter Zeit. Auch wäre nach Auffassung des Senats bei einem massiven Krankheitsbild mit Durchfall und Fieber über 40 °C über mindestens 2 Tage (jedenfalls 19. und 20. Oktober 2017) und angesichts des nahenden Wochenendes zu erwarten gewesen, dass der Betroffene sich anderweitig Hilfe sucht, und sei es durch den Notarzt.

Des Weiteren hat die Zeugen S. ausdrücklich nicht bestätigt, dass sie gegenüber dem Kläger oder Herrn P. angegeben habe, er könne in ihre Praxis kommen, um die AU verlängern zu lassen, wenn es ihm wieder besser gehe. Vielmehr habe sie sich bereits 2 Tage vor dem 18. Oktober 2010 geweigert, Herrn P. die begehrte AU-Verlängerung für den Kläger mitzugeben. Es erscheint auch nicht schlüssig, dass eine Ärztin, selbst wenn die gängige Vorstellung hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückdatierung von AU bei ihr vorhanden ist, eine zeitoffene Aussage trifft, wie sie der Kläger behauptet, denn nach § 5 Abs. 3 S. 2 der AU-Richtlinie ist es dem Arzt nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung erlaubt, in der Regel nur bis zu 3 Tage den Beginn der AU zurückzudatieren. Bei einer Auskunft, wie sie der Kläger behauptet, wäre nicht einmal ausgeschlossen, dass er sich erst nach weit mehr als 3 Tagen wieder vorstellt, wenn ohne Zweifel eine Rückdatierung nicht mehr zulässig wäre.

Nach alledem hat der Senat sich nicht gedrängt gesehen, den als Zeugen benannten Herrn P. noch zu vernehmen oder die Zeugin S. ergänzend mündlich zu befragen. Dabei ist entscheidend, dass der Senat sich anhand der variierenden Angaben des Klägers bereits nicht in der Lage sieht, einen schlüssigen Sachverhalt festzustellen, der einer (weiteren) Beweisaufnahme zugrunde zu legen wäre, sodass der Kläger letztlich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis begehrt. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er nicht nur aufgrund der erheblich differierenden Schilderungen durch den Kläger Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit hat, sondern dass diese sich auch auf die vielfachen Arztwechsel und über die Zeit wechselnden Diagnosen bei sich – mit einer Ausnahme – stets aneinander anschließenden AU-Zeiten sowie die Umstände gründen, die zu einer Klageerhebung erst etwa zweieinhalb Jahre nach Erlass des Widerspruchsbescheids geführt haben, ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Rechtsstreits.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.