LG Kiel – Az.: 1 S 205/17 – Urteil vom 07.12.2018
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Norderstedt vom 20.02.2017, Az. 47 C 187/18, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.900,00 € festgesetzt.
Gründe
Die Berufung des Beklagten hat Erfolg.
Die Voraussetzungen für die begehrte Feststellung, dass die am 11.06.2015 zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten angemeldete Forderung der Klägerin aus „Schadensersatzanspruch aus nicht abgeführten Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung“ in Höhe von 15.800,24 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten in seiner Funktion als Geschäftsführer der T… (im Folgenden T…) stammt, über deren Vermögen am 01.05.2013 das Insolvenzverfahren ebenfalls eröffnet wurde, liegen hier nicht vor.
Als vorsätzlich verwirktes Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB kommt allein der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB in Betracht. Danach wind bestraft, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. Der Beklagte war als Geschäftsführer der T…, die im maßgeblichen Zeitraum aufgrund rechtmäßiger Arbeitnehmerüberlassung Verleiherin und damit Arbeitgeberin der verliehenen Arbeitnehmer und Beitragsschuldnerin der Sozialversicherungsbeiträge war, für die Abführung der Beiträge zuständig. Über § 14 Abs. 1 Nr.1. StGB werden ihm die den vorgenannten Straftatbestand begründenden, bei der T… vorliegenden besonderen persönlichen Merkmale zugerechnet. Vorenthalten sind die Beiträge, wenn sie bei Fälligkeit nicht gezahlt werden. Die Fälligkeit der Beiträge ergibt sich aus § 23 Abs. 1 SGB IV. Mach Satz 2 dieses Gesetzes werden die Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist. Für den hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraum 01.01.2006 bis 30.04.2013 mögen die aufgrund erfolgter Betriebsprüfungen durch Bescheide vom 24. und 25.11.2014 als abzuführen festgestellten Sozialversicherungsbeiträge fortlaufend in diesen Jahren fällig geworden sein. Indes vermochte die Kammer auf Seiten des Beklagten nicht den erforderlichen Vorsatz im Sinne des § 15 StGB zu bejahen, als Verantwortlicher der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthalten oder die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlichen Fragen in Unkenntnis gelassen zu haben. Ausreichend ist dabei bereits bedingter Vorsatz, wobei die Beweislast für den subjektiven Tatbestand den Sozialversicherungsträger trifft. Für bedingten Vorsatz ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat. Unstreitig hat die T… diejenigen Sozialversicherungsbeiträge pünktlich und in voller Höhe abgeführt, die sie nach Maßgabe des bis zum 31.05.2010 für ihre Arbeitsverträge verwandten Tarifvertrages der „Tarifgemeinschaft christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal Serviceagenturen“ (im Folgenden. CGZP) und der ab dem 01.06.2010 ihren Arbeitsverträgen zu Grunde gelegten Vertragsbedingungen des Arbeitgeberverbandes mittelständischer Personaldienstleister (im Folgenden AMP) schuldete. Tatsächlich schuldete die T… höhere Sozialversicherungsbeiträge, nämlich die Differenz zwischen dem von ihr auf der Grundlage der verwandten Tarifverträge gemeldeten niedrigeren und dem vergleichbaren, höheren Arbeitsentgelt eines Stammarbeitnehmers in dem jeweiligen Entleihbetrieb und Überlassungszeitraum. Denn aufgrund der Beschlüsse des BAG vom 23.05.2012 stand fest, dass die CGZP, deren Tarifvertrag die Klägerin bis zum 31. 5. 2010 verwandte, seit ihrer Gründung nicht tariffähig war mit der Folge, dass nicht mehr die sich aus diesem Tarifvertrag ergebene Lohnvereinbarung galt, sondern den Leiharbeitskräften nach dem Grundsatz „equal pay“ der gleiche, höhere Lohn zu zahlen war wie der vergleichbaren Stammbelegschaft des entleihenden Unternehmens. Tatsächlich hat der Beklagte für den hier in Rede stehenden Zeitraum und die nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt. Dies beruhte indes nicht auf vorsätzlichem Handeln im oben genannten Sinne. Vorsatz setzt zunächst positive Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung voraus. Dies wiederum setzt – so die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 16.12.2015 Aktenzeichen: B 12 R 11/14 – das sichere Wissen darum voraus, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Nach dieser Maßgabe fehlt es auf Seiten des Beklagten für die auf der Grundlage des mit der CGZP geschlossenen Tarifvertrags gezahlten Beiträge bis zu den Beschlüssen des BAG vom 23. 5. 2012 an der notwendigen zuverlässigen Kenntnis über den zeitlichen Umfang der Tarifunfähigkeit der CGZP. Bis zu diesen Beschlüssen bestand Rechtsunsicherheit, auf die sich der Beklagte berufen kann. Erst seit diesem Zeitpunkt stand fest, dass alle Leiharbeitsverhältnisse, die unter der Annahme der Gültigkeit von Tarifverträgen der CGZP geschlossen waren, rückwirkend seit dem 11.12.2002 nachzuberechnen waren (vgl. Urteil des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 09.09.2016 – 10 U 19/15 -, Rn. 38). Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Auch nach dem Wegfall der Rechtsunsicherheit aufgrund der Beschlüsse des BAG vom 23 5. 2012, für die Zeit vom 24.05.2012 bis zum 30.04.2013, vermag die Kammer nicht festzustellen, dass der Beklagte wusste und billigend in Kauf nahm, die Beiträge im Fälligkeitszeitpunkt trotz Verpflichtung dazu nicht zu erfüllen. Dem Beklagten war nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen nicht bewusst, dass die Beiträge auch ohne Prüfbescheid sofort fällig waren. Dies ergibt sich aus dem schriftsätzlichen Vorbringen in der Klageerwiderung (Seite 3 a.E. f.), ihm habe bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine verbindliche Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung zu den nach dortiger Rechtsauffassung tatsächlich von der T… geschuldeten Beiträgen vorgelegen. Auch wenn dies tatsächlich nicht der Rechtslage entspricht, war der Beklagte offenbar der Auffassung, dass die Beiträge erst zu dem in einem Bescheid oder im Rahmen einer anderen verbindlichen Aufforderung festgesetzten Zeitpunkt fällig würden. Die unterbliebene Abführung der Beiträge erfolgt nach Auffassung der Kammer nicht mit Vorsatz, solange der Pflichtige nicht davon ausgeht, dass die Fälligkeit eingetreten ist (vgl. OLG Sachsen-Anhalt aaO. Rn. 46). Konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Feststellung hat die insoweit beweispflichtige Klägerin in Bezug auf den Beklagten nicht vorgetragen. Auch im Übrigen bestehen keine Hinweise dafür, dass der Beklagte über diese Erkenntnis verfügte. Bis zur Insolvenzeröffnung am 01.05.2013 lag kein Prüfbescheid vor. Tatsächlich stand erst aufgrund der Prüfbescheide vom 24. und 25.11.2014 (Anlage K 4 und K 6) fest, in welcher Höhe der Klägerin Nachforderungsansprüche gegen die Take Off zustanden. Bis zu diesem Prüfergebnis fehlte dem Beklagten die zur Erfüllung der Nachzahlungsverpflichtung notwendige Kenntnis über die Höhe der nachzuentrichtenden Beiträge. Sie waren ihm nach Auffassung der Kammer auch nicht mit zumutbarem Aufwand ermittelbar. Dies ergibt sich aus dem dem Prüfbescheid vom 25.11.2014 zu entnehmenden Prüfungsaufwand der Deutsche Rentenversicherung Nord zur Ermittlung der Nachforderungen. Beiden Prüfbescheiden liegen Betriebsprüfungen in der Zeit vom 17.07.2013 bis 8. 10. 2014 zu Grunde. Es bedurfte danach eines erheblichen zeitlichen Aufwandes, die Forderungen zu berechnen und selbstständig zu ermitteln, auch wenn zu berücksichtigen ist, dass der sich aus den Betriebsprüfungen ergebende Gesamtforderungsbetrag nur zu einem kleineren Teil die Klägerin betrifft, der lange Prüfungszeitraum mithin nicht allein auf Nachforderungen der Klägerin entfällt. Zudem werden aus dem Prüfbescheid vom 25.11.2014 die faktischen Widrigkeiten bei der Ermittlung der nachzuentrichtenden Beiträge deutlich, die sich daraus ergeben haben, dass ein Vergleichslohn mangels einer vergleichbaren Tätigkeit im Entleihbetrieb oder maßgeblicher Tarifverträge oder der Entleihbetriebe selbst nicht mehr ermittelt werden konnte. Diese nicht in der Person des Beklagten begründeten Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Beitragshöhe lassen es als unzumutbar erscheinen, dem Beklagten abzuverlangen, dass er diese selbstständig von sich aus berechnete. War dem Beklagten damit auch die Nachentrichtung vor einem aufgrund einer Betriebsprüfung ergehenden Prüfbescheid nicht zumutbar, war auch sein schriftsätzliches Vorbringen nicht unplausibel, ihm habe es am notwendigen Bewusstsein gefehlt, zur Erfüllung der Beitragsnachentrichtung ohne entsprechende Aufforderung verpflichtet zu sein. Ob sich etwas anderes ergeben könnte, wenn der Beklagte im fraglichen Zeitpunkt einer Mitwirkungsverpflichtung nicht nachgekommen wäre, kann dahingestellt bleiben. Es fehlen jegliche konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte seine Mitwirkung versagt hätte. In Bezug auf die Beitragsnachzahlungspflichten, die sich aus der vom BAG in seinen Urteilen vom 13.03.2013 festgestellten Unwirksamkeit der Bezugnahmeklauseln wegen fehlender Transparenz in dem ab 01.06.2010 angewendeten sogenannten mehrgliedrigen Tarifvertrag zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMR), der CGZP und mehreren weiteren Gewerkschaften ergeben, war ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im oben genannten Sinne ebenfalls nicht festzustellen. Auch insoweit bestand Rechtssicherheit, aus der sich das Bewusstsein einer Verpflichtung zum Tätigwerden ergab, erst aufgrund der Urteile des BAG vom 13.03.2013. Insoweit kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Bereits unter dem 27.03.2013 wurde hinsichtlich des Vermögens der T… Insolvenzantrag gestellt. In dem kurzen Zeitraum von 2 Wochen zwischen Urteilsverkündung und Insolvenzantrag war der nachzuentrichtende Beitrag nicht ermittelbar. Auch war es dem Beklagten in dieser kurzen Zeit nicht zuzumuten, mit den dafür notwendigen Vorbereitungsarbeiten zu beginnen, weil für ihn absehbar war, dass im Hinblick auf den zu stellenden Insolvenzantrag in absehbarer Zeit nicht mehr er, sondern der einzusetzende (vorläufige) Insolvenzverwalter verpflichtet sein würde. Nach alledem war ein vorsätzliches Handeln des Beklagten nicht festzustellen, so dass das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10 ZPO.
