Landessozialgericht Thüringen – Az.: L 6 R 1782/12 – Urteil vom 27.09.2016
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 10. Juli 2012 insoweit aufgehoben, als sie unter Abänderung ihres Bescheides vom 25. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 verurteilt wurde, dem Kläger Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit in gesetzlicher Höhe ab dem 1. Februar 2009 zu zahlen. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Beteiligten haben einander für beide Rechtszüge keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Zwischen den Beteiligten ist im Berufungsverfahren allein streitig, ob der Kläger ab 1. Februar 2009 Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit hat.
Der 1959 geborene Kläger erlernte von September 1974 bis August 1976 den Beruf „Tiefbauer-/Teilberufler“ im Ausbildungsberuf Tiefbau (Abschlusszeugnis für die Ausbildung im Teilgebiet eines Berufes vom 15. Juli 1976). Von 1977 bis 1991 war er als Kleintransportfahrer tätig. Nach eigenen Angaben vom 18. Mai 2009 arbeitete er von 1991 bis Mitte Februar 2002 mit Unterbrechungen bei den Unternehmen Hoch- und Ausbau GmbH C., Sch. Hoch- und Ausbau N., HS Hochbau N., … Bau- und Immobilien GmbH B., … Bau- und Immobilien GmbH N., H. Sch. Bautrocknung und Vermietung N. Die Tätigkeitsbeschreibung enthält „Mauern, Verputzen, Fließenlegen“. Inhaberin der Unternehmen war zumindest ab September 1994 die Zeugin H. Sch. unter leitender Mitarbeit ihres Lebensgefährten, des Zeugen G. V. Das letzte Arbeitsverhältnis endete am 15. Februar 2002 durch Kündigung des Klägers. Bis 2004 bezog dieser Leistungen der Agentur für Arbeit und anschließend, unterbrochen durch eine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (ABM) von Oktober 2006 bis Januar 2007, Arbeitslosengeld II nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).
Am 22. Oktober 2008 beantragte er bei der Beklagten erstmals Reha-Leistungen sowie unter dem 17. Februar 2009 Rente wegen Erwerbsminderung. Nach Beiziehung eines Befundberichts des Dr. H. vom 22. Oktober 2008, eines Reha-Entlassungsberichtes der Reha-Klinik B. C. vom 20. Januar 2009 sowie einer Arbeitgeberauskunft der … Thüringen Nord vom 26. Februar 2009 (betreffend die ABM) lehnte die Beklagte den Rentenantrag mit Bescheid vom 25. März 2009 ab.
Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens holte diese eine Arbeitgeberauskunft der letzten unbefristeten Tätigkeit des Klägers als Maurer im Zeitraum vom 1. Januar bis 15. Februar 2002 bei der H. Sch. – Bautrocknung und Vermietung (so die Bezeichnung des Adressaten des Arbeitgeberauskunftsbogens) bzw. der H. Sch.-… Bau (so der Stempel in der Rubrik „Unterschrift des Arbeitgebers“) vom 18. Juni 2009 ein und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2009 mit der Begründung zurück, der Kläger sei mit seiner letzten Tätigkeit als Maurer/Putzer als Angelernter oberen Ranges anzusehen und damit auf die Tätigkeit eines Transportgeräteführers oder eines Pförtners an der Nebenpforte verweisbar.
Mit seiner am 17. Dezember 2009 vor dem Sozialgericht Nordhausen (SG) erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und vorgetragen, er könne keine 3 Stunden täglich arbeiten. Seine Schmerzen hätten sich deutlich verstärkt. Bei der letzten Tätigkeit im Unternehmen H. Sch. sei er unbefristet als Maurer eingestellt worden und habe dort auch mauern, verputzen und Fliesen legen sowie Trockenbauarbeiten verrichten sollen. Schon zuvor habe er bei der … die Tätigkeit eines Maurers ausgeübt und Trockenbau-, Maurer-, Stemm-, Türputz- und Estricharbeiten verrichtet. Der Schwerpunkt habe bei allen genannten Tätigkeiten ungefähr gleich gelegen. Einen Vorarbeiter habe es nicht gegeben. Er habe selbständig nach Plänen gearbeitet. Einmal die Woche seien entweder der Lebensgefährte der Inhaberin (Zeuge V.) oder diese selbst auf die jeweilige Baustelle gekommen. Dem ist die Beklagte entgegengetreten und hat die Ansicht geäußert, der Kläger sei zumindest auf die Tätigkeit eines Pförtners an der Nebenpforte verweisbar. Vorsorglich benenne sie die Tätigkeiten eines Transportgeräteführers, Lagerverwalters oder Magaziners.
Das SG hat Befundberichte der behandelnden Ärzte sowie eine schriftliche Arbeitgeberauskunft der H. Sch. vom 24. November 2010 eingeholt und ein orthopädisches Sachverständigengutachten des Dr. E. vom 14. Januar 2011 in Auftrag gegeben. Er hat in chronisches lumbales pseudoradikuläres vertebragenes Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen ohne neurologische Ausfälle (ICD M 54.5 G) sowie Bluthochdruck (ICD I 10.00 G) diagnostiziert und eingeschätzt, dass der Kläger noch leichte bis mittelschwere Tätigkeiten an fünf Tagen in der Woche vollschichtig ausüben kann. Die Tätigkeiten sollten in wechselnder Körperhaltung, ohne häufiges Bücken sowie Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer Lasten, nicht auf Leitern und Gerüsten sowie in Verbindung mit Erschütterungen und Vibrationen ausgeübt werden. Die Wegefähigkeit sei nicht eingeschränkt, betriebsunübliche Pausen seien nicht erforderlich. Tätigkeiten als Mitarbeiter einer Poststelle, Warenaufmacher/Versandfertigmacher, Pförtner oder Transportgeräteführer seien mit dem sozialmedizinischen Leistungsbild vereinbar. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18. April 2012 hat Dr. E. ausgeführt, dass die zwischenzeitlich vorgelegten medizinischen Befunde nicht zu einer Änderung seiner sozialmedizinischen Beurteilung führten und eine erneute Begutachtung nicht erforderlich sei.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2012 hat das SG die Zeugin H. Sch. als Inhaberin des Bauunternehmens, bei dem der Kläger zuletzt versicherungspflichtig beschäftigt war, zu dessen Tätigkeit vernommen und dann mit Urteil die Beklagte verurteilt, dem Kläger Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit ab dem 1. Februar 2009 zu gewähren, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, letzte Tätigkeit des Klägers sei die eines Maurers beim Unternehmen H. Sch. im Zeitraum Januar bis Mitte Februar 2002 gewesen. Diese Tätigkeit sei entgegen der Auffassung der Beklagten als Facharbeitertätigkeit mit einer Anlernzeit von über 2 Jahren anzusehen. Dies ergebe sich zum einen aus der Arbeitgeberauskunft vom 18. Januar (richtig: Juni) 2009 und zum anderen aus den überzeugenden Ausführungen der Zeugin Sch. in der mündlichen Verhandlung. Diese habe anschaulich und überzeugend ausgeführt, dass der Kläger alle Fähigkeiten eines ausgebildeten Maurers mit einer Anlernzeit von über 2 Jahren besessen habe. Er habe dort selbständig als Facharbeiter (Maurer) gearbeitet, man habe ihm Niemanden zur Seite stellen müssen und er habe alle Arbeiten selbständig nach Plänen verrichten können. Er habe zwar nicht tarifvertraglich, aber auch einen Facharbeiterlohn bezogen. Die Zeugin sei mit den fachlichen Fähigkeiten des Klägers zufrieden gewesen.
Mit ihrer am 13. November 2012 eingelegten Berufung gegen das ihr am 18. Oktober 2012 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung und trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, der Kläger sei nicht als Facharbeiter einzustufen, so dass es zumutbare Verweisungstätigkeiten, wie den Poststellenmitarbeiter und den Pförtner an der Nebenpforte gebe. Die vorliegenden Arbeitgeberauskünfte seien nicht schlüssig und widersprüchlich, so dass nicht nachgewiesen sei, ob die vom Kläger erlangte berufliche Position in voller Breite derjenigen eines vergleichbaren Versicherten entspreche, der die üblichen Ausbildungsstadien durchlaufen habe. Es falle auf, dass seitens des Klägers und der Zeugin Sch. überwiegend Rückgriffe auf frühere Beschäftigungsverhältnisse vor 2002 vorgenommen wurden und keine klare und zweifelsfreie Abgrenzung zum hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar bis 15. Februar 2002 erfolgt sei.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 10. Juli 2012 insoweit aufzuheben, als sie unter Abänderung ihres Bescheides vom 25. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2009 verurteilt wurde, dem Kläger Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit in gesetzlicher Höhe ab dem 1. Februar 2009 zu gewähren, und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er zuletzt vor, durch die Darlegungen des Zeugen V. sei bestätigt worden, dass er die Tätigkeit eines Facharbeiters mit einer Anlernzeit von über zwei Jahren ausgeübt habe. Es sei somit in Übereinstimmung mit dem SG bislang nicht gelungen, ihm eine sozial und medizinisch adäquate Verweisungstätigkeit zu benennen. Unabhängig hiervon scheide eine Tätigkeit als Pförtner an der Nebenpforte schon deshalb aus, weil besondere Anforderungen an seine nervliche Belastbarkeit sowie einseitige Körperhaltungen zwingend zu vermeiden seien. Dies werde aber bei der Tätigkeit als Pförtner nicht beachtet. Bereits die grundsätzliche Dauer einer Schicht mit bis zu 12 Stunden sowie das Arbeiten im Sitzen stünden im Widerspruch zu seinem mitgeteilten Leistungsvermögen. Auch die körperlichen Anforderungen an eine Tätigkeit als Poststellenmitarbeiter könne er nicht mehr erfüllen. Außerdem hat er diverse medizinische Unterlagen, Arztbriefe und Epikrisen vorgelegt.
Der Senat hat aktuelle Befundberichte der behandelnden Ärzte des Klägers sowie eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. E. hierzu vom 22. Oktober 2013 eingeholt. Dieser führt dort aus, dass die vorgelegten neuen Befunde keine Hinweise auf einen Verlauf ergäben, der zu einer geänderten sozialmedizinischen Leistungseinschätzung führten. Nach Beiziehung weiterer Befundberichte, hat der Senat ein orthopädisches Gutachten bei Dr. N. in Auftrag gegeben. Sie hat in ihrem Gutachten vom 20. Januar 2016 auf orthopädischem Fachgebiet eine verminderte Belastbarkeit durch ein schmerzhaft eingeschränktes Bewegungsausmaß des rechten Schultergelenks bei fortgeschrittenem Verschleiß des Schultereckgelenks (M19.01) und Verdacht der Schädigung der Rotatorenmanschette (M75.1), durch eine degenerative Verschleißerkrankung der Lendenwirbelsäule (M41.26 und M47.86) mit Einschränkung des Bewegungsausmaßes ohne radikuläre Begleitsymptomatik sowie durch ein eingeschränktes Bewegungsausmaß des linken Sprunggelenks bei kernspintomographisch nachgewiesener Teilruptur der linken Achillessehne (S86.0/M25.67) diagnostiziert. Damit könne der Kläger noch leichte körperliche Arbeiten z.B. als Pförtner oder als Poststellenmitarbeiter vollschichtig verrichten. Zu vermeiden seien Tätigkeiten in dauernder Einnahme von Zwangshaltungen ebenso wie in dauerndem Stehen bzw. Gehen. Tätigkeiten, die Klettern und Steigen auf Leitern und Gerüsten erforderten, seien ebenfalls nicht mehr möglich. Witterungseinflüsse wie Kälte, Hitze, starke Temperaturschwankungen, Zugluft und Nässe müssten vermieden werden. Die eingeschränkte Schultergelenksbeweglichkeit lasse schließlich Arbeiten, die dauerhaft vor dem Körper, in Schulterhöhe und/oder über Kopf zu verrichten seien, nicht mehr zu. Die Wegefähigkeit sei gegeben, zusätzliche, betriebsunübliche Pausen seien nicht erforderlich.
Der Senat hat den Beteiligten Auszüge aus den berufskundlichen Sachverständigengutachten der H. J. vom 6. Juni 2004 aus einem anderen Verfahren des Senates (Az.: L 6 RJ 301/02) zur Tätigkeit eines Poststellenmitarbeiters sowie vom 22. September 2002 aus einem weiteren Verfahren des Senats (Az.: L 6 RJ 663/01) zur Tätigkeit eines Pförtners an der Nebenpforte und Auskünfte des Bundesverbands Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen (BDWS) vom 10. Mai und 20. Dezember 2007 sowie vom 31. März 2008, 1. Juni 2011 und 29. August 2013 zur Kenntnis übersandt.
Im Erörterungstermin vom 15. Juni 2015 hat der Berichterstatter des Senats den Zeugen V., Bauleiter und Vorgesetzter des Klägers im Betrieb H. Sch., zu den Einzelheiten der Tätigkeit des Klägers vernommen. Der Senat hat den Zeugen V. in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2016 erneut vernommen. Insoweit wird auf die in der Gerichtsakte befindlichen Sitzungsniederschriften verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Die zulässige Klage ist auch hinsichtlich der vom SG zugesprochenen Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nach § 240 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) unbegründet, weil die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht in dem für eine Rentengewährung erforderlichen Umfang herabgesunken und er mithin noch in der Lage ist, vollschichtig (das heißt acht Stunden täglich an fünf Wochentagen) eine ihm zumutbare Tätigkeit zu verrichten. Allein über diese Frage war im Berufungsverfahren noch zu entscheiden.
Nach § 240 Abs. 1 SGB VI haben Versicherte Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres, wenn sie – wie der Kläger – vor dem 2. Januar 1961 geboren und berufsunfähig sind und die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen (§ 241 SGB VI) erfüllen. Der Kläger ist nicht berufsunfähig i.S.v. § 240 SGB VI, weil seine Leistungsfähigkeit nicht in erforderlichem Umfang herabgesunken ist.
Nach § 240 Abs. 2 S. 1 SGB VI sind Versicherte berufsunfähig, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist. Nach Satz 2 umfasst der Kreis der Tätigkeiten, nach dem die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufes unter besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können. Berufsunfähig ist nach Satz 4 nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit mindestens sechs Stunden täglich ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen. Berufsunfähigkeit liegt nicht schon dann vor, wenn der Versicherte „seinen Beruf“ nicht mehr ausüben kann, sondern erst dann, wenn eine Verweisung auf eine zumutbare andere Tätigkeit nicht mehr möglich ist.
Die Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit wird grundsätzlich nach der Wertigkeit des bisherigen Berufes festgestellt. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) das so genannte Mehrstufenschema entwickelt. Die Stufen sind nach ihrer Leistungsqualität, diese gemessen nach Dauer und Umfang der im Regelfall erforderlichen Ausbildung, nicht nach Entlohnung oder Prestige geordnet (vgl. BSGE 78, 207, 218; BSG, Urteil vom 24. März 1998 – Az.: B 4 RA 44/96 R, nach juris).
Im Bereich der Arbeiterrentenversicherung werden die Gruppen charakterisiert durch den Leitberuf des Facharbeiters mit Vorgesetztenfunktion bzw. des besonders hoch qualifizierten Facharbeiters, des Facharbeiters (anerkannter Ausbildungsberuf mit einer Ausbildungszeit von mehr als zwei Jahren), des angelernten Arbeiters (sonstiger Ausbildungsberuf mit einer Regelausbildungszeit von drei Monaten bis zu zwei Jahren) und des ungelernten Arbeiters (vgl. BSG in SozR 3-2200 § 1246 Nr. 49). Die Einordnung in das Mehrstufenschema erfolgt nicht ausschließlich nach der Dauer der förmlichen Berufsausbildung, sondern auch nach der Qualität der verrichteten Arbeit, das heißt dem aus der Mehrzahl von Faktoren ermittelten Wert der Arbeit für den Betrieb (vgl. BSG in SozR 3-2200 § 1246 Nr. 45). Es kommt somit auf das Gesamtbild an, wie es durch die in § 240 Abs. 2 Satz 2 SGB VI genannten Merkmale (Dauer und Umfang der Ausbildung sowie des bisherigen Berufes, besondere Anforderungen der bisherigen Berufstätigkeit) umschrieben wird. Fachlich-qualitativ gleichwertig sind demnach alle Vergleichsberufe, die nach dem „Schema“ in die gleiche oder in die nächst niedrigere Stufe einzuordnen sind. Wesentliches Merkmal und Beurteilungsmaßstab für die Qualität eines Berufes ist nach der Rechtsprechung des BSG stets die tarifliche Einstufung durch die Tarifvertragsparteien. Sie ist einerseits wesentlich für die abstrakte – „tarifvertragliche“ – Qualifizierung (im Sinne eines selbstständigen Berufsbildes) innerhalb eines nach Qualitätsstufen geordneten Tarifvertrages, zum anderen für die tarifliche Zuordnung der konkreten, zuletzt ausgeübten Tätigkeit eines Versicherten zu einer Berufssparte und hierüber zu einer bestimmten Tarifgruppe des jeweils geltenden Tarifvertrages (vgl. BSG in SozR 3-2200 § 1246 Nr. 14).
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmungen, insbesondere im Termin zur mündlichen Verhandlung, allenfalls als Angelernter oberen Ranges einzustufen.
Maßgeblich, weil zuletzt versicherungspflichtig ausgeübt, war die Tätigkeit beim Unternehmen H. Sch. im Zeitraum vom 1. Januar bis 15. Februar 2002. Sie war ausweislich der beiden Arbeitgeberauskünfte vom 18. Juni 2009 sowie vom 24. November 2010 unbefristet und endete durch Kündigung des Klägers. Auch bei Berücksichtigung seiner Tätigkeit in den Vorgängerunternehmen – zuletzt bis 17. Dezember 2001 bei der … Bau- und Immobilien GmbH N. – ergibt sich keine unterschiedliche Bewertung, weil sich insoweit nach den Angaben des Zeugen V. sowohl im Erörterungstermin vom 15. Juni 2015 als auch in der mündlichen Verhandlung lediglich die Rechtsform des Unternehmens änderte, nicht jedoch die konkrete Tätigkeit des Klägers.
Die Tätigkeit als Maurer-Facharbeiter hat der Kläger, der lediglich über eine Qualifikation in einem Teilbereich des Bauhandwerks (Tiefbauer/Teilberufler) verfügt, unzweifelhaft nicht erlernt. Eine Gleichstellung mit dem Berufsbild des Facharbeiters kommt dann in Betracht, wenn die erlangte berufliche Position „in voller Breite“ der des Facharbeiters entspricht. Es muss sich aus dem Gesamtbild der beruflichen Tätigkeit eine „Wettbewerbsfähigkeit“ mit dem Facharbeiter der betreffenden Fachrichtung ergeben, wobei Qualitätsschwächen durch Qualifikationsstärken kompensiert sowie zeitbedingter Verlust an theoretischem Wissen durch die Ansammlung berufspraktischer Erfahrung ausgeglichen werden können (vgl. BSG, Urteil vom 28. Juni 1989 – Az.: 5 RJ 5/88, nach juris). Der Senat konnte sich nicht mit dem notwendigen Vollbeweis davon überzeugen, dass sie vorliegt.
Die Behauptung der Zeugin Sch. in den beiden Arbeitgeberauskünften vom 18. Juni 2009 und vom 24. November 2010, der Kläger habe die entsprechenden Kenntnisse besessen, ist unbelegt und bereits deshalb unschlüssig, weil sie in der Auskunft vom 24. November 2010 zuerst die notwendige Anlernzeit einer ungelernten Arbeitskraft für die Tätigkeit mit „ca. 1 – 2 Jahre“ eingeschätzt und dann angibt, ein Ungelernter hätte „ca. 2 – 3 Jahre“ angelernt werden müssen. Im Übrigen ist die Zeugin gelernte Bürokauffrau und war nur im Bürobereich tätig. Es ist nicht ersichtlich, wie sie dann die notwendigen theoretischen und praktischen Fähigkeiten und Kenntnisse eines gelernten Maurers beurteilen kann. Zudem sind auch ihre Ausführungen in der Befragung durch das SG unkonkret und nicht überzeugend. Soweit sie angibt, sie sei „im Großen und Ganzen“ mit den Fähigkeiten des Klägers zufrieden gewesen, „Fehler machen wir alle“ und man habe dem Kläger „niemand zur Seite“ stellen müssen, sind sie für die notwendige konkrete Einschätzung nicht ausreichend.
Auch unter Berücksichtigung der Angaben ihres Lebensgefährten, des Zeugen V., Bauingenieur und angestellter Gruppenleiter in den Betrieben, im Rahmen des Erörterungstermins vom 15. Juni 2015 und in der mündlichen Verhandlung kann der Senat nicht zur Überzeugung feststellen, dass der Kläger die notwendigen theoretischen und praktischen Kenntnisse und Fähigkeiten eines Maurer-Facharbeiters hat. Daran bestehen bereits deshalb Zweifel, weil es sich bei den Betrieben der Zeugin Sch. tatsächlich um kleinere Baubetriebe handelte (1994 ca. 40 später 10 bis 15 Mitarbeiter), die nicht alle Bereiche des Hochbaus abdeckten. Die Befragung des Zeugen V. zu den Fähigkeiten und Kenntnissen des Klägers nach der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 in Verbindung mit dem Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung zum Hochbaufacharbeiter/zur Hochbaufacharbeiterin und Maurer (BGBl. I 1999, S. 1132 ff.) hat ergeben, dass der Kläger eine Reihe der dort vorgesehenen notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht besitzt. So hat der Zeuge u.a. zu Protokoll gegeben, dass der Kläger keine Verkehrswege oder Treppen herstellen musste. Auch andere Tätigkeiten, wie Oberflächen von Mauerwerk gegen Umwelteinflüsse schützen, Baukörper aus Steinen gegen drückendes Wasser durch Beschichtungen abdichten Herstellen von Gipsputz und Stuckprofilen, Ansetzen und Verlegen von Fliesen- und Platten im Dickbettverfahren übte er nicht aus. Wärmedämm- und Sonderputze auftragen, Dämmstoffe anbringen, Trockenbauarbeiten, Herstellen von Baugruben und Gräben, wurden von ihm nur als Reparaturen bzw. in geringem Umfange durchgeführt. Zu weiteren Tätigkeiten bzw. Kenntnissen und Fähigkeiten, die in der Ausbildungsverordnung verlangt werden, konnte der Zeuge V. keine Angaben machen, so das Überdecken von Öffnungen im Mauerwerk, das Ermitteln von Mengen anhand von Zeichnungen und Skizzen sowie die beim Kläger vorhandenen Kenntnisse über Umweltschutz und über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit.
Schließlich konnte sich der Senat keine Überzeugung davon verschaffen, dass der Kläger während seiner Tätigkeit für den Baubetrieb der Zeugin Sch. wie ein Facharbeiter entlohnt wurde. Nach den Aussagen des Zeugen V. in der mündlichen Verhandlung wurde der Kläger etwas über dem Mindestlohn in der Bauwirtschaft, und damit gerade nicht als Facharbeiter entlohnt. Für die Entlohnung war es ebenso wie für die Einstellung unerheblich, ob ein Facharbeiterbrief vorlag; maßgeblich war nur die Leistung. Dem entsprechen die Angaben des Klägers, wonach er einen Stundenlohn in Höhe von etwa 19 DM erhielt. Nachdem der im Jahre 2000 geltende Mindestlohn in den neuen Bundesländern bei 16,60 DM lag und sich auf die Tarifgruppe VII/2 (Arbeitnehmer, die einfache Bauarbeiten verrichten, in den ersten sechs Monaten ihrer Tätigkeit) bezog, erhielt der Kläger unzweifelhaft keinen Facharbeiterlohn für die Tarifgruppe III (Spezialbaufacharbeiter). Es ist im Übrigen bezeichnend, dass der Zeuge V. hinsichtlich der Qualifizierung der Kenntnisse des Klägers den sogenannten Baufacharbeiter im Sinne hatte und die Unterscheidung von Baufachwerker, Baufacharbeiter und Spezialbaufacharbeiter nicht kennt. Nach seiner Auffassung handelt es sich dabei jeweils um Facharbeiter im Sinne des Mehrstufenschemas. Das ist aber nicht richtig. In der Bauwirtschaft werden unter der Bezeichnung „Baufacharbeiter“ Personen mit einer Regelausbildung von nicht mehr als zwei Jahren beschäftigt, die nach dem Mehrstufenschema in den oberen Bereich der Gruppe mit dem Leitberuf des Angelernten fallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG, Urteil vom 19. Juni 1997 – Az.: 13 RJ 101/96, nach juris) gehören aber die sogenannten gehobenen Baufacharbeiter des Baugewerbes aus der Tarifgruppe IV.4 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe noch nicht zu den Facharbeitern im Sinne des Mehrstufenschemas.
Ob der Kläger mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen die zuletzt ausgeübte Tätigkeit noch sechs Stunden am Tag ausüben kann, lässt der Senat ebenso dahingestellt wie das Vorliegen einer Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen, die nach der Rechtsprechung des 13. Senats des BSG zur Verpflichtung der Benennung einer Verweisungstätigkeit führen kann (vgl. BSG, Urteil vom 19. August 1997 – Az: 13 RJ 1/94 in BSGE 81, 15). Er verweist ihn auf eine Tätigkeit als Poststellenmitarbeiter oder als Pförtner an der Nebenpforte, die dem Kläger selbst als Angelerntem oberen Ranges zumutbar sind. Angelernte mit dem Leitberuf des Angelernten im oberen Bereich dürfen lediglich nicht auf solche ungelernten Tätigkeiten verwiesen werden, die nur einen ganz geringen qualitativen Wert aufweisen. Sie müssen sich jedoch auf ungelernte Tätigkeiten verweisen lassen, wenn diese sich durch Qualitätsmerkmale, etwa das Erfordernis einer nicht ganz geringfügigen Einweisung bzw. Einarbeitung oder die Notwendigkeit beruflicher oder betrieblicher Vorkenntnisse, auszeichnen (vgl. BSG, Urteil vom 5. April 2001 – Az.: B 13 RJ 61/00 R, nach juris). Der Kläger kann jedenfalls zumutbar auf die Tätigkeit entweder eines Poststellenmitarbeiters oder als Pförtner an der Nebenpforte verwiesen werden.
Die Tätigkeit des Poststellenmitarbeiters gehört nach dem Gutachten der berufskundlichen Sachverständigen J. vom 6. Juni 2004 aus einem früheren Verfahren des Senats (Az.: L 6 RJ 301/02) zur Berufsgruppe der Bürohilfskräfte, für die im Allgemeinen keine Berufsausbildung erforderlich ist und bei der fehlende Kenntnisse durch Einarbeitung beziehungsweise Anlernen in weniger als drei Monaten erworben werden können. Es sind einfache wiederkehrende kaufmännisch verwaltende körperlich leichte Arbeiten in geschlossenen Räumen (z.B. Öffnen und Auszeichnen sowie Verteilen von Post, Kuvertieren und Frankieren der ausgehenden Post usw.), die überwiegend im Sitzen mit der Möglichkeit zum zeitweisen Gehen und Stehen ausgeführt werden; zum Teil erfordern sie Umgang mit Kommunikationsmitteln. Entlohnt wird die Tätigkeit in der Vergütungsgruppe IX BAT-Bund/Länder (so die Sachverständige Janke), teilweise in der Vergütungsgruppe X Nr. 1 BAT-Ost (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2000 – Az.: L 6 RJ 238/97). Stellen für Bürohilfskräfte sind in ausreichender Menge auf dem Arbeitsmarkt der gesamten Bundesrepublik vorhanden.
Bei der Tätigkeit eines Pförtners handelt es sich nach dem Gutachten der berufskundlichen Sachverständigen J. vom 22. September 2002 zwar um eine ungelernte Tätigkeit; diese hebt sich jedoch wegen der sozialen Stellung und Verantwortung aus dem Kreis der ungelernten Tätigkeiten hervor (so z.B. auch Senatsurteil vom 12. Februar 2004 – Az.: L 6 RJ 919/02). Pförtner kontrollieren den Zugang zu Gebäuden oder Betriebsgeländen. Sie sind der erste Ansprechpartner für Besucher. Zuverlässigkeit, korrektes Auftreten und Sicherheitsbewusstsein sind für ihre Tätigkeit von zentraler Bedeutung. Je nach Art des Betriebes oder der Behörde haben sie unterschiedliche Aufgabenschwerpunkte. Besonders in sicherheitsrelevanten Bereichen verhindern sie das Eindringen von Unbefugten und überwachen zeitliche bzw. örtliche Zugangsberechtigungen und evtl. bestehende Fotografierverbote. Sie kontrollieren Werksausweise, stellen Passierscheine für Besucher aus und melden diese bei der zuständigen Stelle an. In solchen Funktionen sind Pförtner dem Werkschutz zugeordnet. Auch die Kontrolle des Kfz- und Warenverkehrs gehört in manchen Betrieben zu ihrer Tätigkeit. Sie verwalten Schlüssel und Schließanlagen, führen Aufzeichnungen, nehmen Postsendungen an und leiten sie sortiert zur Verteilung weiter. Oft kümmern sie sich auch um die Postverteilung im Betrieb. Größere Schreibarbeiten sind nicht zu leisten. Zu ihren Aufgaben gehören zum Teil oft auch der Telefondienst, das Aushändigen von Formularen sowie das Aufbewahren von Fundsachen und Gepäck. Es handelt sich um leichte körperliche Arbeit, überwiegend im Sitzen und in geschlossenen Räumen sowie für körperlich Behinderte geeignet. Der Zugang zur Erwerbstätigkeit als Pförtner ist nicht geregelt. Bei fehlenden Kenntnissen kann eine Einarbeitung bzw. ein Anlernen praktiziert werden, wobei feste Einarbeitungszeiten nicht existieren. Nach den Ausführungen des Bundesverbandes Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen in dessen Schreiben vom 20. Dezember 2007 und vom 1. Juni 2011 erlaubt die Tätigkeit ein Arbeiten überwiegend im Sitzen, ein beliebiger Haltungswechsel sowie ein Hin- und Hergehen in der Pförtnerloge bzw. je nach Örtlichkeit auch davor, ist möglich. Der Pförtner/die Pförtnerin an der Nebenpforte muss durchschnittlichen Anforderungen an Aufmerksamkeit, Zuverlässigkeit, Verantwortungsbewusstsein und Übersicht gewachsen sein. Die Tätigkeit des einfachen Pförtners an der Nebenpforte wird nach wie vor von zahlreichen Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes bedient. Dies bestätigt der Bundesverband der Wach- und Sicherheitsunternehmen in seinen Stellungnahmen vom 1. Juni 2011 und 29. August 2013 ausdrücklich. Es stehen danach ca. 850 bis 900 Arbeitsplätze zur Verfügung, die nicht nur betriebsintern, sondern auch über den allgemeinen Arbeitsmarkt durch Stellenausschreibungen besetzt werden.
Da der Kläger der Stufe eines Angelernten zuzuordnen ist und damit keinen Berufsschutz genießt, kann er zumutbar auf eine Tätigkeit als Poststellenmitarbeiter nach BAT IX bzw. als Pförtner an der Nebenpforte verwiesen werden. Der Senat hegt keine Zweifel daran, dass es dem Kläger, der, entgegen der von ihm mit der Berufung vertretenen Ansicht, nach den Ausführungen in den vorliegenden Gutachten, insbesondere des Dr. E., keinen Einschränkungen bei der Anpassungs- und Umstellungsfähigkeit sowie bei Belastung durch erhöhten Zeitdruck und nervlichen Anforderungen unterliegt, ohne Schwierigkeiten möglich ist, sich innerhalb von drei Monaten in die Tätigkeiten eines Poststellenmitarbeiters nach BAT IX bzw. eines Pförtners an der Nebenpforte einzuarbeiten.
Diese Verweisungstätigkeiten kann der Kläger auch noch mindestens sechs Stunden täglich ausüben. Das ergibt sich zum einen ausdrücklich aus den im Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten des Dr. E. vom 14. Januar 2011 und der Dr. N. vom 20. Januar 2016, in denen beide bestätigen, dass der Kläger aus medizinischer Sicht in der Lage ist, mit dem verbliebenen Restleistungsvermögen sowohl eine Tätigkeit Poststellenmitarbeiter als auch als Pförtner an der Nebenpforte noch 6 Stunden und mehr arbeitstäglich zu verrichten. Zum anderen korrespondieren die physischen und psychischen Anforderungen an den Verweisungsberuf als Poststellenmitarbeiter bzw. eines Pförtners an der Nebenpforte mit dem in den im Laufe des gerichtlichen Verfahrens eingeholten Gutachten des Dr. E. vom 14. Januar 2011 samt ergänzenden Stellungnahmen vom 18. April 2012 und vom 22. Oktober 2013 sowie der Dr. N. vom 20. Januar 2016 festgestellten Leistungsvermögen des Klägers. Sowohl bei der Poststellenmitarbeitertätigkeit als auch bei der Tätigkeit als Pförtner an der Nebenpforte handelt es sich um leichte Tätigkeiten, die der Kläger nach den Gutachten des Dr. E. und der Dr. N. durchaus ausüben darf. Beide Verweisungstätigkeiten erfordern auch keine dauerhaft vor dem Körper, in Schulterhöhe und/oder über Kopf zu verrichtende Arbeiten, die dem Kläger nach dem Gutachten der Dr. N. aufgrund seiner eingeschränkten Schultergelenksbeweglichkeit nicht mehr zumutbar sind. Im Übrigen verlangen, entgegen der vom Kläger im Berufungsverfahren geäußerten Auffassung, ausweislich der berufskundlichen Gutachten der Heike J. weder die Tätigkeit eines Poststellenmitarbeiters noch die eines Pförtners dauerhaft einseitige Zwangshaltungen. Vielmehr bieten beide Verweisungstätigkeiten die Möglichkeit zum Haltungswechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen.
Ob dem Kläger mit seinem Leistungsvermögen eine entsprechende Tätigkeit als Poststellenmitarbeiter bzw. als Pförtner an der Nebenpforte vermittelt werden kann, ist unwesentlich. Für vollschichtig einsatzfähige Versicherte besteht im Allgemeinen ein offener Arbeitsmarkt (vgl. BSG in SozR 2200 § 1246 Nr. 90). Ein Versicherter muss sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts grundsätzlich auf dem Arbeitsmarkt im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verweisen lassen. Dort gibt es noch eine hinreichende Anzahl zumutbarer Arbeitsplätze, unabhängig davon, ob diese offen oder besetzt sind. Das Risiko, einen entsprechenden Arbeitsplatz zu finden, trägt nicht die Beklagte, sondern die Arbeitslosenversicherung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.
